Distribution exclusive ou sélective : comment choisir

Sommaire

1. Ce qui rapproche les deux
2. Ce qui les distingue vraiment
3. Les conséquences pratiques du choix
4. Comment choisir selon votre situation
5. Ce que dit le droit

Ce qui rapproche les deux

Les deux contrats répondent à la même question de fond : comment vendre par l’intermédiaire de revendeurs indépendants tout en gardant la maîtrise de la commercialisation. Ils partagent d’abord une nature juridique commune. Ni l’un ni l’autre ne fait l’objet d’un régime nommé : ce sont des contrats innommés, gouvernés par le droit commun des contrats, notamment les articles 1101 et suivants du Code civil et la liberté contractuelle posée par l’article 1102. Leur validité et leur exécution se lisent donc d’abord dans leurs propres stipulations, ce qui donne à la rédaction un poids déterminant dans les deux cas.

Ils relèvent ensuite du même droit de la concurrence. L’un comme l’autre sont des accords verticaux qui restreignent par nature le jeu du marché, et tombent à ce titre sous le coup de la prohibition des ententes de l’article L. 420-1 du Code de commerce et de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Tous deux peuvent néanmoins bénéficier du même règlement d’exemption (UE) 2022/720 du 10 mai 2022 sur les accords verticaux, lorsqu’ils en remplissent les conditions, et notamment tant que la part de marché de chaque partie reste sous un seuil [À VÉRIFIER JURISTE : le seuil de part de marché applicable, de l’ordre de 30 %, et son mode de calcul au regard du règlement (UE) 2022/720].

Ils obéissent aussi aux mêmes interdits d’ordre concurrentiel. Dans les deux systèmes, imposer au revendeur un prix de revente fixe ou minimal constitue une restriction caractérisée au sens de l’article 4 du règlement (UE) 2022/720, qui prive tout l’accord du bénéfice de l’exemption ; seuls des prix maximaux ou conseillés, dépourvus de contrainte, restent admis. Dans les deux systèmes également, une interdiction totale de vente sur Internet est prohibée, le fournisseur ne pouvant qu’encadrer la vente en ligne pour préserver ses exigences de qualité.

Ils se terminent enfin sous le même régime. La rupture d’un contrat de distribution, qu’il soit exclusif ou sélectif, expose au risque de rupture brutale des relations commerciales établies de l’article L. 442-1, II, du Code de commerce, qui impose un préavis écrit tenant compte de la durée de la relation. Prévoir une clause de durée du contrat claire, une clause de résiliation pour faute et une clause de médiation préalable relève de la même hygiène contractuelle dans les deux hypothèses.

Ce qui les distingue vraiment

La différence décisive tient à l’objet de l’exclusivité. La distribution exclusive concède un territoire : le fournisseur s’engage à ne pas désigner d’autre distributeur sur la zone et à ne pas y vendre lui-même, en contrepartie d’un engagement du distributeur de développer ce marché. La clause d’exclusivité est le cœur du contrat. La distribution sélective ne concède aucun territoire : elle limite l’accès au réseau. Le fournisseur s’engage à ne vendre qu’à des revendeurs agréés, mais il peut en agréer autant qu’il en existe qui satisfont ses critères, y compris plusieurs sur la même ville. L’exclusivité y porte sur l’appartenance au réseau, pas sur une zone géographique.

La deuxième différence porte sur la voie de validation au regard du droit de la concurrence. La distribution sélective dispose d’une porte de sortie propre : lorsque la nature du produit exige un tel mode de distribution, que les revendeurs sont choisis sur des critères objectifs de caractère qualitatif fixés de manière uniforme et appliqués sans discrimination, et que ces critères ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire, le réseau échappe à la qualification même d’entente restrictive [À VÉRIFIER JURISTE : formulation exacte et référence de la décision CJCE, 25 octobre 1977, Metro c/ Commission, aff. 26/76]. La distribution exclusive, elle, ne bénéficie pas de cette immunité qualitative : elle reste une restriction qui doit trouver son salut dans l’exemption par catégorie ou dans une exemption individuelle (article 101, paragraphe 3, du Traité ; article L. 420-4 du Code de commerce).

La troisième différence concerne ce que chaque système permet de restreindre. En distribution exclusive, le fournisseur peut protéger son distributeur contre les ventes actives des autres revendeurs vers le territoire réservé, mais ne peut jamais bloquer les ventes passives, c’est-à-dire les commandes non sollicitées venues de ce territoire. En distribution sélective, la logique s’inverse : le fournisseur peut interdire à ses revendeurs agréés de vendre à des distributeurs non agréés, afin de préserver l’étanchéité du réseau, mais il ne peut restreindre les ventes, actives ou passives, entre membres agréés ni vers les clients finals. Les deux systèmes protègent donc des choses différentes : l’un un territoire, l’autre une frontière de réseau.

La quatrième différence tient au plafond de durée de l’article L. 330-1 du Code de commerce, qui limite à dix ans la validité de la clause d’approvisionnement exclusif. Ce plafond concerne surtout la distribution exclusive, souvent assortie d’une exclusivité d’achat au profit du fournisseur ; la distribution sélective, qui n’impose pas nécessairement un approvisionnement exclusif, y est moins fréquemment exposée. De même, l’information précontractuelle de l’article L. 330-3 du Code de commerce, obligatoire lorsqu’une marque est mise à disposition en échange d’un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité, se rencontre plus naturellement dans le schéma exclusif.

Les conséquences pratiques du choix

La première conséquence est la couverture du marché et sa maîtrise. La distribution exclusive concentre le développement d’une zone sur un partenaire unique, qui porte le risque de stock et pousse le produit, mais crée une dépendance réciproque : si ce distributeur sous-performe, tout le territoire stagne. La distribution sélective démultiplie les points de vente qualifiés, ce qui dilue le risque, mais ne garantit aucune couverture : rien n’oblige un revendeur à s’implanter là où le fournisseur le souhaiterait.

La deuxième conséquence porte sur ce que vous contrôlez réellement. Le contrat exclusif vous donne prise sur le qui et le où : un seul revendeur, une zone délimitée, des objectifs chiffrés. Le contrat sélectif vous donne prise sur le comment : l’état du point de vente, la formation du personnel, la qualité du conseil, l’encadrement de la vente en ligne et le recours aux places de marché tierces. Si votre enjeu est l’image de marque et l’expérience d’achat, la sélective offre le levier pertinent ; si votre enjeu est l’animation d’un territoire, l’exclusive s’impose.

La troisième conséquence est la charge de gestion du réseau. La distribution sélective est plus exigeante à administrer : les critères devant être appliqués sans discrimination, un refus d’agrément opposé à un candidat qui les remplit peut être contesté, et l’étanchéité du réseau doit être surveillée face aux reventes hors réseau et aux importations parallèles. La distribution exclusive est bilatérale et plus simple à piloter, au prix d’une concentration du risque sur un seul cocontractant.

La quatrième conséquence tient à la sortie de la relation. La dépendance créée par l’exclusivité rend la rupture plus sensible : le distributeur exclusif, parfois mono-fournisseur, invoquera d’autant plus volontiers la rupture brutale de l’article L. 442-1, II, ou un déséquilibre significatif dans les conditions imposées. En distribution sélective, la sortie d’un revendeur pèse moins sur l’ensemble, mais le retrait d’agrément doit rester justifié et non discriminatoire pour ne pas fragiliser tout le système.

Comment choisir selon votre situation

Le choix se ramène à une question simple : cherchez-vous à réserver un territoire ou à contrôler la manière de vendre. Trois critères orientent l’arbitrage.

Retenez la distribution exclusive lorsque le marché visé exige un effort de développement local qu’un partenaire unique acceptera d’assumer en échange d’une protection, lorsque vous exportez sans structure sur place et confiez une zone à un importateur, ou lorsque le produit se vend d’abord par une présence commerciale de terrain. Vous acceptez alors une dépendance à ce distributeur et le plafond de dix ans de l’article L. 330-1 sur l’exclusivité d’approvisionnement, en calibrant les objectifs de vente et une reconduction expresse plutôt qu’un engagement unique trop long.

Préférez la distribution sélective lorsque l’image premium, la technicité ou le service après-vente commandent de réserver la revente à des professionnels qualifiés, lorsque vous voulez un maillage large mais maîtrisé plutôt qu’un revendeur unique par zone, et lorsque le contrôle des conditions de revente compte plus que la couverture territoriale. Vous devez alors rédiger des critères qualitatifs objectifs, les appliquer uniformément et documenter chaque décision d’agrément ou de refus, car c’est cette rigueur qui fonde la licéité du réseau.

Deux points de vigilance valent pour les deux options. D’abord, ces contrats ne se confondent pas avec la franchise, qui ajoute un savoir-faire transmis et un concept réitérable absents de la simple distribution. Ensuite, rien n’interdit de combiner les deux systèmes sur des territoires ou des gammes distincts, à condition d’éviter qu’une protection territoriale exclusive ne contredise l’obligation d’approvisionner tout revendeur agréé d’un réseau sélectif [À VÉRIFIER JURISTE : conditions de combinaison de la distribution exclusive et sélective au regard du règlement (UE) 2022/720 et de ses lignes directrices].

Ce que dit le droit

Les deux contrats sont des contrats innommés régis par le droit commun des obligations, à commencer par les articles 1101 et suivants du Code civil et la liberté contractuelle de l’article 1102. Aucun régime spécial ne les nomme, ce qui renvoie l’essentiel à leurs stipulations.

Leur cadre commun est celui du droit des ententes. L’article L. 420-1 du Code de commerce et l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne prohibent les accords qui restreignent la concurrence, sous réserve d’exemption. Le règlement (UE) 2022/720 du 10 mai 2022, applicable depuis le 1er juin 2022, exempte les accords verticaux tant que la part de marché de chaque partie n’excède pas un seuil [À VÉRIFIER JURISTE : seuil et méthode de calcul des parts de marché pertinentes]. Son article 4 énumère les restrictions caractérisées, dont le prix de revente imposé, qui font perdre l’exemption à l’ensemble de l’accord et exposent le réseau à une sanction de l’Autorité de la concurrence.

La distribution sélective bénéficie d’une voie de validation propre : un réseau fondé sur des critères objectifs de caractère qualitatif, fixés de manière uniforme et appliqués sans discrimination, et proportionnés à la nature du produit, peut échapper à la qualification d’entente restrictive [À VÉRIFIER JURISTE : références exactes des décisions CJCE, 25 octobre 1977, Metro, aff. 26/76, et de la jurisprudence ultérieure sur les ventes en ligne, dont CJUE, 6 décembre 2017, Coty Germany, aff. C-230/16].

La distribution exclusive relève, elle, de règles propres au schéma territorial. L’article L. 330-1 du Code de commerce plafonne à dix ans la clause d’approvisionnement exclusif. L’article L. 330-3 impose un document d’information précontractuel vingt jours au moins avant la signature lorsqu’une marque est mise à disposition en échange d’un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité. Le règlement (UE) 2022/720 autorise à restreindre les ventes actives vers le territoire réservé, mais jamais les ventes passives.

En synthèse, distribution exclusive et sélective partagent un socle, le droit commun des contrats et le droit des ententes, mais protègent des intérêts différents : un territoire concédé à un partenaire unique dans un cas, une frontière de réseau qualifié dans l’autre. Choisir revient à décider si votre priorité est de faire développer une zone ou de contrôler la façon dont votre produit est revendu, puis à rédiger le contrat de distribution exclusive ou le contrat de distribution sélective avec la rigueur que le droit de la concurrence exige dans les deux cas.