Clause de transfert des risques : rédaction, exemple et articles applicables

Exemple de rédaction commenté

L’exemple ci-dessous vise une vente de produits entre professionnels. Il se transpose à d’autres opérations de fourniture, mais chaque renvoi (livraison, Incoterm, réserve de propriété) doit être calé sur les autres clauses du contrat pour éviter les contradictions.

Article X. Transfert des risques

X.1. Par dérogation à l’article 1196, alinéa 3, du Code civil, les risques de perte et de détérioration des Produits sont transférés du Vendeur à l’Acheteur au moment de la Livraison, indépendamment de la date du transfert de propriété. Jusqu’à la Livraison, le Vendeur supporte les risques ; à compter de la Livraison, l’Acheteur en assume la charge.

X.2. La Livraison est réputée réalisée [à la remise des Produits à l’Acheteur ou au tiers désigné par lui, à l’adresse convenue]. Le lieu, la date et les modalités de la Livraison sont ceux définis à l’[Article … / à l’Incoterm … CCI 2020 visé aux conditions particulières] et, à défaut, au présent article.

X.3. Lorsque la vente est assortie d’une clause de réserve de propriété, le transfert des risques prévu au X.1 s’opère à la Livraison nonobstant le maintien de la propriété au profit du Vendeur jusqu’au complet paiement du prix. L’Acheteur assume dès la Livraison la garde et la conservation des Produits.

X.4. À compter du transfert des risques et tant que le prix n’est pas intégralement payé, l’Acheteur assure les Produits contre les risques de perte, de vol et de détérioration, pour leur valeur de remplacement, et en justifie au Vendeur sur simple demande.

X.5. En cas de retard de Livraison imputable au Vendeur, les risques demeurent à sa charge. Si l’Acheteur, régulièrement convoqué à prendre Livraison, s’abstient de prendre possession des Produits à la date convenue, les risques lui sont transférés à compter de cette date, le Vendeur assurant la conservation des Produits aux frais de l’Acheteur.

Commentaire de X.1 : la clause déroge expressément au droit commun. L’article 1196, alinéa 3, du Code civil rattache les risques à la propriété. Comme cette règle est supplétive, les parties peuvent la déplacer. La mention « par dérogation » et le rattachement à la Livraison rendent la volonté sans ambiguïté : peu importe que la propriété ait déjà été transférée à la conclusion, la charge des risques est calée sur un événement matériel maîtrisable. Sans cette dérogation, l’acheteur d’un corps certain pourrait supporter les risques dès la signature.

Commentaire de X.2 : un transfert calé sur la Livraison ne vaut que si la Livraison est définie. Rattacher les risques à la Livraison n’a de sens que si le contrat dit où, quand et comment celle-ci intervient : remise au client, à un tiers, au premier transporteur. Le renvoi à un Incoterm de la CCI est fréquent en B2B, mais l’Incoterm est une norme contractuelle privée, pas une règle légale : il ne s’applique que parce que le contrat le vise, et il doit rester cohérent avec la clause de modalités de livraison. Un transfert « à la Livraison » sans définition de la Livraison rouvre le débat que la clause prétendait fermer.

Commentaire de X.3 : réserve de propriété et risques ne vont pas de pair. La réserve de propriété laisse le vendeur propriétaire jusqu’au paiement, mais l’usage est de faire supporter les risques à l’acheteur dès la remise du bien, qu’il détient et utilise. Cette dissociation est licite parce que la règle res perit domino est supplétive, mais elle doit être écrite : à défaut, on pourrait soutenir que le vendeur, resté propriétaire, garde les risques. La clause de réserve de propriété et la présente clause doivent donc se renvoyer l’une à l’autre. [À VÉRIFIER JURISTE : sort des risques en présence d’une réserve de propriété, en l’absence de stipulation expresse.]

Commentaire de X.4 et X.5 : organiser la garde entre la Livraison et le paiement. Entre le transfert des risques et le paiement intégral, l’acheteur détient un bien dont il supporte les risques mais qu’il ne possède pas encore en propriété si une réserve joue. L’obligation d’assurance protège la valeur de la garantie du vendeur. Le X.5 traite les deux retards symétriques : celui du vendeur, qui conserve les risques et retrouve leur charge après mise en demeure de livrer ; et celui de l’acheteur qui refuse la livraison, dont le retard peut faire basculer les risques sur lui.

Ce que dit le droit

Le principe supplétif est celui du transfert des risques par la propriété. L’article 1196, alinéa 3, du Code civil énonce que le transfert de propriété emporte transfert des risques de la chose. C’est la règle res perit domino : le propriétaire supporte la perte. Pour un corps certain, l’article 1196, alinéa 1er, transfère la propriété dès la conclusion du contrat, si bien que les risques passent à l’acheteur avant même la livraison. Cette solution surprend souvent, d’où l’intérêt d’y déroger.

La règle est supplétive de volonté. L’article 1196, alinéa 2, prévoit que le transfert de propriété peut être différé par la volonté des parties, la nature des choses ou l’effet de la loi. Les parties peuvent donc dissocier propriété et risques, ou reporter le transfert des risques à la livraison. C’est la liberté contractuelle (article 1102) et la force obligatoire du contrat (article 1103 du Code civil) qui donnent à la clause sa portée : rien n’oblige à faire coïncider risques et propriété.

Pour les choses de genre, le transfert dépend de l’individualisation. Une marchandise fongible n’est individualisée qu’au moment où elle est pesée, comptée, mesurée ou affectée à l’exécution du contrat. Tant qu’elle ne l’est pas, la propriété n’est pas transférée par le seul consentement, par l’effet de la nature des choses visée à l’article 1196, alinéa 2 ; les risques ne passent donc pas non plus. L’individualisation devient ainsi le point de bascule à défaut de clause contraire.

La mise en demeure déplace la charge des risques. L’article 1196, alinéa 3, seconde phrase, précise que le débiteur de l’obligation de délivrer retrouve la charge des risques à compter de sa mise en demeure, conformément à l’article 1344-2. Ce dernier dispose que la mise en demeure de délivrer une chose met les risques à la charge du débiteur, s’ils n’y sont déjà. Symétriquement, la mise en demeure du créancier qui refuse la livraison peut mettre les risques à sa charge (article 1345 du Code civil). L’article 1351-1 tempère : le débiteur mis en demeure est libéré s’il prouve que la perte se serait pareillement produite si l’obligation avait été exécutée. [À VÉRIFIER JURISTE : effet exact de l’article 1345 sur la charge des risques en cas de demeure du créancier de recevoir.]

La livraison est un fait distinct du transfert de propriété. L’article 1604 du Code civil définit la délivrance comme le transport de la chose vendue en la puissance et possession de l’acheteur, et l’article 1603 range la délivrance parmi les deux obligations principales du vendeur. Rattacher contractuellement les risques à la livraison revient donc à les caler sur l’exécution d’une obligation, ce qui est plus lisible pour les parties que le moment abstrait du transfert de propriété. La clause de garantie de conformité prend le relais pour les défauts constatés après cette livraison.

En B2C, la loi impose un transfert à la remise, contrairement au B2B. Le contraste éclaire l’enjeu de la clause : l’article L. 216-4 du Code de la consommation transfère au consommateur le risque de perte ou d’endommagement au moment où il prend physiquement possession du bien, quel que soit le moment du transfert de propriété. Cette protection d’ordre public ne joue pas entre professionnels, où, pour une vente interne, la règle supplétive res perit domino (article 1196, alinéa 3, du Code civil) s’applique à défaut de clause. Pour une vente internationale de marchandises relevant de la Convention de Vienne, le transfert des risques obéit à ses propres règles (articles 67 et suivants). C’est précisément pourquoi une clause explicite est nécessaire dans un contrat B2B : rien ne protège l’acheteur professionnel par défaut.

Les erreurs fréquentes

Confondre transfert de propriété et transfert des risques. Ce sont deux questions distinctes que le droit commun rattache par défaut, mais que le contrat peut et doit souvent dissocier. Croire que régler la propriété règle les risques conduit à des surprises, notamment lorsqu’une réserve de propriété est en jeu. Chacune mérite une stipulation propre.

Rattacher les risques à la livraison sans définir la livraison. « Les risques passent à la livraison » ne vaut rien si le contrat ne dit pas où et quand la livraison intervient, ni ce qu’il advient d’une remise au transporteur. La clause de risques dépend entièrement de la clause de livraison ; l’une sans l’autre laisse le litige ouvert.

Croire que la réserve de propriété garde les risques chez le vendeur. La réserve de propriété est une garantie de paiement, pas un régime de risques. L’usage est de faire supporter les risques à l’acheteur dès la remise du bien, mais cela suppose une stipulation expresse. L’omettre expose à un débat sur la charge des risques d’un bien pourtant détenu et utilisé par l’acheteur.

Négliger l’assurance et la garde entre le transfert et le paiement. Lorsque l’acheteur supporte les risques d’un bien encore soumis à réserve de propriété, l’absence d’obligation d’assurance et de conservation prive le vendeur de toute protection en cas de sinistre : il perd sa garantie sans indemnité. L’obligation d’assurer pour la valeur de remplacement comble cette faille.

Ignorer l’effet de la mise en demeure. Une clause qui fige le transfert des risques à un instant unique, sans réserver le jeu des articles 1344-2 et 1345 du Code civil, peut se retourner contre son rédacteur : le retard du vendeur à livrer ou le refus de l’acheteur de recevoir déplacent la charge des risques indépendamment du schéma prévu. Mieux vaut anticiper ces situations dans la clause.

Recopier un Incoterm sans vérifier la cohérence d’ensemble. Un Incoterm règle à la fois les frais, le lieu de livraison et le transfert des risques. L’insérer sans l’articuler avec les clauses de livraison, de prix et de réserve de propriété crée des contradictions : le transfert des risques prévu par l’Incoterm peut heurter le régime de propriété retenu ailleurs. L’Incoterm se choisit en cohérence, pas par habitude.

Négociation : ce que défend chaque partie

Ce que défend le vendeur. Il veut transférer les risques le plus tôt possible, idéalement à l’expédition ou à la remise au premier transporteur, pour être libéré des aléas du transport qu’il ne maîtrise pas une fois le bien parti. Lorsqu’une réserve de propriété joue, il tient à faire peser les risques sur l’acheteur dès la remise, afin de ne pas rester exposé sur un bien qu’il ne détient plus, et exige une assurance pour préserver sa garantie.

Ce que défend l’acheteur. Il cherche à retarder le transfert jusqu’à la livraison effective à ses locaux, voire jusqu’à la réception ou la vérification du bien, pour ne pas supporter les risques d’une marchandise qu’il n’a pas encore contrôlée. Il refuse d’assumer les aléas d’un transport organisé par le vendeur et se méfie d’un transfert à l’expédition qui le laisserait payer un bien détruit avant de l’avoir vu.

Où se situe l’équilibre. Le plus souvent au moment de la livraison effective au lieu convenu, avec une répartition claire du transport et une obligation d’assurance jusqu’au paiement lorsque la propriété reste réservée. Un point de convergence courant consiste à caler le transfert des risques sur un Incoterm cohérent avec la logistique réelle, à traiter séparément la propriété par une clause de réserve de propriété, et à réserver expressément le jeu de la clause de force majeure et des mises en demeure. La clause de transfert des risques fixe qui supporte la perte ; la clause de livraison fixe le moment matériel, la réserve de propriété fixe la garantie de paiement, et la clause de mise en demeure préalable organise le basculement en cas de retard. Les articuler évite qu’un sinistre laisse les parties sans règle applicable.