Exemple de rédaction commenté
L’exemple ci-dessous est un point de départ à adapter. Chaque commentaire explique la fonction du paragraphe, car ici la mécanique légale prime sur la formule.
Article X. Mise à disposition de personnel
X.1. L’Entreprise prêteuse met à la disposition de l’Entreprise utilisatrice le salarié désigné en annexe, dans le cadre d’un prêt de main-d’œuvre à but non lucratif régi par les articles L. 8241-1 et L. 8241-2 du Code du travail.
X.2. La présente convention fixe la durée de la mise à disposition, du (date) au (date), et mentionne l’identité, la qualification du salarié ainsi que le mode de détermination des sommes refacturées.
X.3. L’Entreprise utilisatrice rembourse à l’Entreprise prêteuse, à l’euro près et sans aucune marge, les seuls salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition.
X.4. La mise à disposition est subordonnée à l’accord exprès du salarié, formalisé par un avenant à son contrat de travail précisant le travail confié, les horaires, le lieu d’exécution et les caractéristiques particulières du poste.
X.5. Pendant la mise à disposition, le contrat de travail liant le salarié à l’Entreprise prêteuse n’est ni rompu ni suspendu. L’Entreprise utilisatrice organise et contrôle l’exécution quotidienne du travail ; le pouvoir disciplinaire et la gestion de la carrière demeurent ceux de l’Entreprise prêteuse.
X.6. Au terme de la mise à disposition, le salarié retrouve son poste au sein de l’Entreprise prêteuse. L’Entreprise utilisatrice s’interdit d’embaucher ou de solliciter directement le salarié pendant la durée de la mise à disposition et pendant les douze (12) mois suivants.
Commentaire de X.1 : la qualification annoncée engage. En se plaçant sous l’article L. 8241-2 du Code du travail, la clause revendique le régime du prêt à but non lucratif. Ce choix n’a de valeur que si les paragraphes suivants en respectent toutes les conditions. Nommer le régime sans en tenir les exigences ne protège de rien : le juge requalifie d’après les faits, pas d’après l’étiquette. Lorsque l’opération porte en réalité sur un vrai savoir-faire livré sous la direction du prestataire, il s’agit d’une prestation de services et non d’un prêt de personnel, distinction que précise la logique de l’intuitu personae.
Commentaire de X.3 : la refacturation à prix coûtant est la condition centrale. L’article L. 8241-2 du Code du travail définit le caractère non lucratif par ce que l’entreprise prêteuse facture : uniquement les salaires, les charges sociales afférentes et les frais professionnels. Toute marge, tout forfait supérieur au coût réel, tout produit indirect tiré de l’opération bascule le prêt dans le champ lucratif interdit par l’article L. 8241-1. Le mot « seuls » et la mention « sans marge » ne sont pas rhétoriques : ils fixent la ligne rouge.
Commentaire de X.4 : deux écrits, pas un. La convention entre entreprises ne suffit pas. L’article L. 8241-2 du Code du travail exige en plus un avenant signé par le salarié, dont il énumère le contenu minimal. Le consentement du salarié conditionne la licéité même de l’opération : sans avenant signé, la mise à disposition est irrégulière, quelle que soit la qualité de la convention entre les sociétés.
Commentaire de X.5 : la répartition des pouvoirs est le cœur du risque. Le salarié travaille sous l’autorité opérationnelle de l’entreprise utilisatrice, mais reste juridiquement rattaché à son employeur d’origine. Le pouvoir disciplinaire ne se transfère pas. Cette dissociation est ce qui distingue la mise à disposition d’une embauche déguisée. Elle explique aussi pourquoi une clause de confidentialité doit couvrir l’accès du salarié aux informations de l’entreprise utilisatrice.
Commentaire de X.6 : anticiper le débauchage. L’entreprise utilisatrice découvre le salarié, apprécie ses compétences et peut être tentée de l’embaucher. La clause de retour et l’engagement de non-sollicitation ferment cette porte. Leur portée se lit en regard de la clause de non-sollicitation du personnel et de la clause de non-débauchage, qui en déclinent la durée et les sanctions.
Ce que dit le droit
Le prêt lucratif à objet exclusif est interdit. L’article L. 8241-1 du Code du travail prohibe toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre, sous réserve des exceptions qu’il énumère : travail temporaire, portage salarial, entreprises de travail à temps partagé, entre autres. Deux critères se cumulent pour tomber sous l’interdiction : le but lucratif et l’objet exclusif. Une opération qui n’est pas lucrative, ou qui s’insère dans une prestation à part entière portant un savoir-faire propre, échappe à cette prohibition.
Le prêt à but non lucratif est licite mais conditionné. L’article L. 8241-2 du Code du travail autorise le prêt de main-d’œuvre à but non lucratif et en fixe les conditions. Une convention de mise à disposition définit la durée de l’opération et mentionne l’identité et la qualification du salarié ainsi que le mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels refacturés. Un avenant au contrat de travail, signé par le salarié, précise le travail confié dans l’entreprise utilisatrice, les horaires, le lieu d’exécution et les caractéristiques particulières du poste.
Le non-lucratif se mesure à la refacturation. Le même article L. 8241-2 du Code du travail précise que le prêt n’a pas de but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture, pendant la mise à disposition, que les salaires versés, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés au salarié. La refacturation à prix coûtant n’est pas une bonne pratique facultative : elle est la définition légale du caractère non lucratif.
Le contrat de travail se poursuit. Selon l’article L. 8241-2 du Code du travail, pendant la période de prêt, le contrat de travail liant le salarié à l’entreprise prêteuse n’est ni rompu ni suspendu. Le salarié continue d’appartenir au personnel de l’entreprise prêteuse, conserve le bénéfice de ses dispositions conventionnelles et retrouve son poste à l’issue de la mise à disposition sans que sa carrière ou sa rémunération n’en soit affectée. Il accède par ailleurs aux installations collectives de l’entreprise utilisatrice.
Le consentement du salarié est requis. L’article L. 8241-2 du Code du travail subordonne le prêt à l’accord du salarié concerné. Un refus ne peut constituer une faute, ni justifier une sanction ou un licenciement. Cette protection interdit de traiter la mise à disposition comme une simple décision d’organisation imposée au salarié.
Le marchandage est prohibé et puni. L’article L. 8231-1 du Code du travail définit et interdit le marchandage : toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui cause un préjudice au salarié ou élude l’application de la loi ou d’une convention collective. L’article L. 8234-1 le sanctionne de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende pour les personnes physiques, l’article L. 8234-2 aggravant la répression pour les personnes morales.
Le prêt illicite de main-d’œuvre est un délit. L’article L. 8243-1 du Code du travail punit le prêt illicite de main-d’œuvre, c’est-à-dire l’opération lucrative menée hors des cas autorisés, de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende. Le donneur d’ordre et l’employeur peuvent être poursuivis ensemble. [À VÉRIFIER JURISTE : le montant exact des peines applicables aux personnes morales et l’état des peines complémentaires doivent être confirmés au regard de la version en vigueur des articles L. 8234-2 et L. 8243-2.]
Les erreurs fréquentes
Facturer une marge sur la mise à disposition. C’est l’erreur la plus grave. Dès que l’entreprise prêteuse tire un profit de l’opération, le prêt devient lucratif et, s’il a pour objet exclusif la fourniture de personnel, tombe sous l’interdiction de l’article L. 8241-1 du Code du travail. Un forfait journalier confortable, même déguisé, suffit à faire basculer l’opération.
Oublier l’avenant signé par le salarié. Beaucoup de conventions entre entreprises sont impeccables, mais aucun avenant n’est signé par le salarié. L’article L. 8241-2 du Code du travail exige les deux écrits. L’absence d’avenant rend la mise à disposition irrégulière, indépendamment de la qualité de la convention.
Confondre mise à disposition et prestation de services. Dans une prestation, les salariés restent sous l’autorité de leur employeur, qui livre un résultat avec son savoir-faire. Dans la mise à disposition, ils travaillent sous l’autorité de l’entreprise utilisatrice. Rédiger une clause de prestation tout en plaçant le personnel sous la direction du client expose à une requalification en prêt illicite de main-d’œuvre.
Négliger le pouvoir disciplinaire. Laisser croire que l’entreprise utilisatrice peut sanctionner ou licencier le salarié brouille la répartition des pouvoirs et nourrit l’argument du marchandage. Le pouvoir disciplinaire doit rester expressément celui de l’entreprise prêteuse.
Ignorer le risque de débauchage. Sans clause de retour et de non-sollicitation, l’entreprise utilisatrice peut embaucher le salarié qu’elle a appris à connaître. La mise à disposition devient alors une voie de contournement du recrutement, au détriment de l’entreprise prêteuse.
Négociation : ce que défend chaque partie
Ce que défend l’entreprise prêteuse. La stricte neutralité financière de l’opération, pour rester à l’abri du reproche de but lucratif, mais aussi une refacturation intégrale de tous les coûts, charges et frais professionnels compris. Elle défend le maintien de son pouvoir disciplinaire, une durée bornée, un engagement ferme de non-sollicitation de son salarié, et la garantie que le salarié retrouvera son poste sans dégradation. Elle veille enfin à la couverture assurantielle, notamment par une clause d’assurance responsabilité civile professionnelle.
Ce que défend l’entreprise utilisatrice. Une disponibilité réelle du salarié, une définition précise des missions confiées, une autorité opérationnelle suffisante pour organiser le travail au quotidien, et une répartition claire des responsabilités en cas de dommage causé par le salarié ou subi par lui. Elle cherche parfois à se réserver la possibilité d’embaucher le salarié au terme de l’opération, ce que l’entreprise prêteuse refuse le plus souvent.
Où se situe l’équilibre. Dans la rigueur des écrits plutôt que dans les concessions. Les deux parties ont un intérêt commun à ce que l’opération soit incontestablement non lucrative, car une requalification les expose toutes deux à des poursuites. L’équilibre se trouve dans une refacturation transparente à prix coûtant, une répartition nette des pouvoirs, un avenant complet signé par le salarié, et un traitement mesuré de la sortie : plutôt qu’une interdiction absolue d’embauche, une fenêtre de non-sollicitation limitée dans le temps, éventuellement assortie d’une indemnité, préserve l’intérêt de l’entreprise prêteuse sans figer la carrière du salarié.
Les contrats qui contiennent cette clause
Modèles prêts à l'emploi dans lesquels cette clause figure.
Clauses voisines
Questions fréquentes
Une entreprise peut-elle mettre un salarié à disposition d'une autre société ?
Oui, à condition de rester dans un cadre non lucratif. L'article L. 8241-1 du Code du travail interdit toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'œuvre, sauf exceptions comme le travail temporaire. Le prêt à but non lucratif de l'article L. 8241-2 est licite lorsque l'entreprise prêteuse ne refacture que les salaires, les charges sociales et les frais professionnels, sans marge.
Quels documents sont obligatoires pour une mise à disposition de personnel ?
L'article L. 8241-2 du Code du travail impose deux écrits. Une convention de mise à disposition entre les deux entreprises fixe la durée, mentionne l'identité et la qualification du salarié et le mode de détermination des sommes refacturées. Un avenant au contrat de travail, signé par le salarié, précise le travail confié, les horaires, le lieu d'exécution et les caractéristiques du poste.
Le salarié peut-il refuser d'être mis à disposition ?
Oui. Le prêt de main-d'œuvre à but non lucratif suppose l'accord du salarié. L'article L. 8241-2 du Code du travail prévoit qu'un refus ne peut être ni une faute, ni un motif de sanction ou de licenciement. Pendant la mise à disposition, le contrat de travail avec l'entreprise prêteuse n'est ni rompu ni suspendu, et le salarié conserve le bénéfice de ses dispositions conventionnelles.
Quel est le risque si la mise à disposition est requalifiée ?
Une mise à disposition lucrative hors des cas autorisés constitue un prêt illicite de main-d'œuvre, puni de deux ans d'emprisonnement et 30 000 euros d'amende par l'article L. 8243-1 du Code du travail. Si l'opération cause un préjudice au salarié ou élude des règles collectives, elle relève du marchandage, sanctionné dans les mêmes termes par l'article L. 8234-1.