Clause de confidentialité : définition, rédaction et exemple

Exemple de rédaction commenté

L’exemple ci-dessous est un point de départ à adapter. Chaque commentaire explique le rôle du paragraphe : c’est lui qui compte, davantage que la formule.

Article X. Confidentialité

X.1. Est confidentielle toute information, quels qu’en soient la forme et le support, communiquée par la Partie émettrice à la Partie réceptrice à l’occasion du Contrat, dès lors qu’elle est identifiée comme confidentielle ou que sa nature la rend manifestement confidentielle pour un professionnel diligent.

X.2. La Partie réceptrice s’engage à ne pas divulguer les Informations Confidentielles à des tiers et à ne les utiliser que pour l’exécution du Contrat. Elle les protège avec le même soin que ses propres informations confidentielles, et au minimum avec une diligence raisonnable.

X.3. La Partie réceptrice peut communiquer les Informations Confidentielles à ceux de ses salariés, dirigeants et sous-traitants dont l’intervention est nécessaire à l’exécution du Contrat, sous réserve qu’ils soient tenus d’une obligation de confidentialité au moins équivalente. Elle demeure responsable de leurs manquements.

X.4. Ne sont pas confidentielles les informations qui : (i) étaient publiques au jour de leur communication, ou le sont devenues sans manquement de la Partie réceptrice ; (ii) étaient déjà légitimement détenues par elle ; (iii) lui ont été communiquées par un tiers non tenu au secret ; (iv) ont été développées par elle de manière indépendante.

X.5. La Partie réceptrice peut divulguer une Information Confidentielle si une disposition légale, réglementaire ou une décision de justice l’y contraint. Elle en informe alors la Partie émettrice sans délai, sauf interdiction légale, afin de lui permettre de préserver ses droits.

X.6. La présente obligation prend effet à la signature du Contrat et se poursuit pendant [5] ans à compter de son terme, quelle qu’en soit la cause.

Commentaire de X.1 : la définition est le cœur de la clause. Une définition purement énumérative (« les prix, les plans, les fichiers ») laisse échapper tout ce que vous n’aviez pas prévu. Une définition purement générale (« toute information échangée ») est si large qu’un juge peut la juger imprécise. La rédaction retenue combine les deux : un critère formel, le marquage, et un critère objectif, la nature manifestement confidentielle. Le second rattrape l’oubli de marquage, fréquent en pratique.

Commentaire de X.2 : l’interdiction d’usage compte autant que l’interdiction de divulguer. Une clause qui interdit seulement la divulgation n’empêche pas votre partenaire d’utiliser lui-même l’information pour son compte. C’est souvent le risque réel : le concurrent n’a pas besoin de publier votre méthode, il lui suffit de l’appliquer.

Commentaire de X.4 : les exceptions protègent aussi l’émetteur. Elles paraissent affaiblir la clause ; en réalité elles la rendent applicable. Sans elles, la clause s’étend à des informations que la partie réceptrice détenait déjà, ce qui la rend déraisonnable, et un juge saisi d’une clause déraisonnable peut en refuser l’application ou la réputer partiellement non écrite. [À VÉRIFIER JURISTE : l’existence et l’étendue d’un pouvoir de réduction judiciaire de la portée d’une clause de confidentialité trop large.]

Commentaire de X.6 : la durée est le point le plus souvent bâclé. Voir la section consacrée à la durée ci-dessous.

Ce que dit le droit

En l’absence de clause, la protection existe mais reste étroite. L’article 1112-2 du Code civil dispose que celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité. Cette protection ne couvre que la phase précontractuelle et suppose de prouver une faute, un préjudice et un lien de causalité. L’obligation générale de bonne foi de l’article 1104 du Code civil est trop imprécise pour fonder à elle seule une action utile.

Le secret des affaires offre une protection parallèle et indépendante du contrat. Les articles L. 151-1 et suivants du Code de commerce, issus de la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 transposant la directive (UE) 2016/943, protègent l’information qui remplit trois conditions cumulatives : elle n’est pas généralement connue ni aisément accessible aux personnes du secteur, elle a une valeur commerciale du fait de son caractère secret, et elle fait l’objet de mesures de protection raisonnables de la part de son détenteur légitime.

Cette troisième condition mérite l’attention : la clause de confidentialité est elle-même l’une de ces mesures de protection raisonnables. Rédiger la clause ne fait donc pas que créer une obligation contractuelle : cela contribue à ouvrir l’accès au régime du secret des affaires, qui permet d’agir contre des tiers avec lesquels aucun contrat n’a été signé.

Le régime est supplétif. Aucun texte n’impose de clause de confidentialité ni n’en fixe le contenu : les parties rédigent librement. La liberté a une contrepartie : ce que vous n’écrivez pas n’existe pas. Il n’y a pas de régime légal de repli qui viendrait combler les silences de la clause.

La durée est le point de tension. L’article 1210 du Code civil prohibe les engagements perpétuels. Une obligation de confidentialité stipulée sans terme s’expose donc à une contestation. [À VÉRIFIER JURISTE : la sanction applicable en pratique (nullité de la stipulation, requalification en engagement à durée indéterminée résiliable unilatéralement, ou réduction judiciaire de la durée) mérite d’être tranchée et, si un état de la jurisprudence existe, référencé ici.]

En cas de manquement, plusieurs voies coexistent. La responsabilité contractuelle permet la réparation du préjudice, à charge de le prouver. La clause pénale de l’article 1231-5 du Code civil dispense de cette preuve en fixant le montant à l’avance, mais le juge peut modérer une pénalité manifestement excessive. L’action fondée sur le secret des affaires ouvre par ailleurs des mesures propres. [À VÉRIFIER JURISTE : l’articulation entre l’action contractuelle et l’action en violation du secret des affaires. Cumul possible, option, ou primauté de l’une sur l’autre ?]

La confidentialité contractuelle se distingue du secret professionnel. L’obligation d’un professionnel du chiffre ou du droit est parfois invoquée dans ces discussions : rappelons qu’elle relève du secret professionnel, un régime légal distinct, et non de la clause négociée ici.

Les erreurs fréquentes

Définir la confidentialité par une liste fermée. Toute information non listée devient, par raisonnement a contrario, librement divulgable. La liste rassure au moment de la signature et se retourne contre son auteur au moment du litige.

Oublier l’interdiction d’usage. L’erreur la plus coûteuse et la moins visible : la clause interdit de dire, mais pas de faire. Elle laisse intacte la possibilité d’exploiter l’information pour son propre compte.

Stipuler une durée illimitée. Cela paraît protecteur et fragilise la clause au regard de l’article 1210 du Code civil. Une clause de durée de confidentialité explicite, calée sur la durée de vie économique réelle de l’information, protège mieux qu’un « sans limitation de durée ».

Ne pas couvrir les sous-traitants et les salariés. L’information ne circule jamais entre deux personnes morales abstraites : elle passe par des personnes physiques et des prestataires. Sans stipulation, la partie réceptrice peut soutenir que la communication interne n’est pas une divulgation à un tiers.

Confondre confidentialité et protection des données personnelles. Deux régimes distincts. La clause relève de la liberté contractuelle ; le RGPD s’impose indépendamment de toute stipulation. Une clause RGPD de protection des données est nécessaire dès que des données personnelles sont en jeu.

Négociation : position émettrice contre position réceptrice

Ce que défend l’émetteur. Une définition large incluant le critère objectif, une durée longue courant après la fin du contrat, l’extension aux salariés et sous-traitants avec responsabilité du fait d’autrui, une clause pénale dissuasive, et une obligation de restitution ou de destruction en fin de contrat, objet de la clause de retour et suppression des données.

Ce que défend le récepteur. Une définition circonscrite, idéalement conditionnée à un marquage explicite qui rend l’obligation vérifiable. Un jeu complet d’exceptions, en particulier le développement indépendant, sans quoi il s’interdit de travailler sur des sujets voisins. Une durée mesurée. Et une pénalité plafonnée, voire remplacée par le droit commun.

Où se situe l’équilibre. La durée et la définition, presque toujours. Un point de convergence utile consiste à distinguer deux régimes dans la même clause : une durée standard pour l’information courante, et une durée plus longue pour un noyau limitativement identifié : le code source, la formule, le fichier client. Le récepteur accepte plus volontiers une contrainte forte sur un périmètre étroit qu’une contrainte moyenne sur un périmètre flou.