Clause de droit applicable : définition, rédaction et exemple

Exemple de rédaction commenté

L’exemple ci-dessous est un point de départ à adapter. Chaque commentaire explique le rôle du paragraphe, qui compte davantage que la formule elle-même.

Article X. Droit applicable

X.1. Le présent Contrat, ainsi que tout litige ou différend, de nature contractuelle ou non, se rapportant à sa formation, sa validité, son interprétation, son exécution, sa cessation ou à la relation entre les Parties, est régi par le droit français.

X.2. Sont exclues les règles de conflit de lois qui conduiraient à l’application d’un droit autre que le droit interne français, ainsi que la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises du 11 avril 1980.

X.3. Le choix du droit français s’entend sans préjudice des lois de police applicables et, le cas échéant, des dispositions impératives protectrices dont la Partie concernée ne peut être privée en vertu du droit qui serait applicable à défaut de choix.

X.4. La présente clause désigne le droit applicable au fond ; la juridiction compétente pour connaître des litiges est déterminée par la clause [Compétence] du Contrat.

Commentaire de X.1 : le périmètre du renvoi est aussi important que le droit désigné. Se contenter de « le Contrat est régi par le droit français » laisse ouverte la question des litiges qui ne portent pas sur l’exécution stricto sensu, par exemple une contestation sur la formation du contrat ou sur une rupture fautive. En énumérant la formation, la validité, l’interprétation, l’exécution et la cessation, la clause referme ces interstices et couvre le contrat sur toute sa durée de vie.

Commentaire de X.2 : l’exclusion du renvoi et de la Convention de Vienne évite deux surprises. Désigner « le droit français » sans autre précision peut, dans certains raisonnements, réintroduire les règles de conflit françaises et donc un autre droit ; la première exclusion écarte ce détour. La seconde exclusion vise la Convention de Vienne, qui fait partie du droit français et s’applique automatiquement à de nombreuses ventes internationales : si vous voulez le droit interne de la vente, il faut l’écrire.

Commentaire de X.3 : reconnaître les limites d’ordre public renforce la clause. Une clause qui prétendrait écarter toute règle impérative serait fragile. En réservant expressément les lois de police et les protections impératives, la rédaction s’aligne sur le droit positif et prive l’autre partie d’un argument facile en nullité partielle. Elle n’affaiblit pas votre position : elle la rend robuste.

Commentaire de X.4 : ne jamais confondre droit applicable et tribunal compétent. Ces deux questions se traitent dans deux clauses distinctes. Le renvoi explicite à la clause de compétence évite que le lecteur ne croie la question du tribunal réglée ici, et signale que les deux stipulations doivent être lues ensemble.

Ce que dit le droit

Pour un contrat international, la liberté de choix est le principe. Le règlement (CE) n° 593/2008 du 17 juin 2008, dit Rome I, gouverne la loi applicable aux obligations contractuelles dans l’Union européenne. Son article 3 consacre la liberté des parties de choisir la loi applicable, choix qui peut être exprès ou résulter de façon certaine des stipulations du contrat. Ce choix s’impose au juge de tout État membre saisi du litige.

À défaut de choix, des rattachements par défaut s’appliquent. L’article 4 de Rome I fixe des règles supplétives selon la nature du contrat : la vente de biens est en principe régie par la loi du pays où le vendeur a sa résidence habituelle, la prestation de services par celle du prestataire, et ainsi de suite. Ces rattachements sont prévisibles mais rarement neutres ; laisser le hasard du contrat désigner le droit revient à s’en remettre à une règle que l’on n’a pas choisie.

La liberté de choix connaît des bornes d’ordre public. L’article 9 de Rome I réserve les lois de police, ces dispositions dont un État exige l’application quel que soit le droit désigné, par exemple certaines règles impératives sur les délais de paiement ou les pratiques restrictives de concurrence. [À VÉRIFIER JURISTE : le statut de loi de police de ces règles, notamment des délais de paiement, est discuté ; à confirmer.] Par ailleurs, l’article 3, paragraphe 3, prévoit que, lorsque tous les éléments de la situation sont localisés dans un seul pays, le choix d’un droit étranger ne peut écarter les dispositions impératives de ce pays.

Certains contrats bénéficient de protections renforcées. L’article 6 de Rome I encadre les contrats de consommation et l’article 8 les contrats individuels de travail : le choix d’un droit ne peut priver le consommateur ou le salarié de la protection que lui garantissent les dispositions impératives du droit qui, à défaut de choix, aurait été applicable. Une clause de droit applicable insérée dans ce type de contrat doit donc être maniée avec prudence. [À VÉRIFIER JURISTE : le détail des conditions de rattachement de l’article 6 (activité dirigée vers le pays du consommateur) selon le canal de commercialisation retenu par l’entreprise.]

Les obligations non contractuelles relèvent d’un autre texte. Le règlement (CE) n° 864/2007 du 11 juillet 2007, dit Rome II, gouverne la loi applicable aux obligations non contractuelles, par exemple une action en concurrence déloyale ou en responsabilité délictuelle survenant à l’occasion de la relation. Une clause qui ne vise que le contrat peut laisser ces actions hors de son champ ; d’où l’intérêt de couvrir « tout litige relatif au Contrat » plutôt que le seul contrat.

Le régime est supplétif quant au contenu. Aucun texte n’impose de stipuler une clause de droit applicable ni n’en fixe la formulation. La contrepartie est classique : ce que vous n’écrivez pas est déterminé par les règles de conflit, dont l’application peut réserver des surprises. La clause de droit applicable se distingue nettement de la clause attributive de compétence, qui répond à une autre question, et de la clause compromissoire d’arbitrage, qui déplace le litige hors des juridictions étatiques.

Les erreurs fréquentes

Confondre le droit applicable et le tribunal compétent. C’est l’erreur la plus répandue. Une entreprise croit s’être protégée en désignant « le droit français » et découvre qu’elle plaide devant un tribunal étranger, lent et coûteux d’accès, parce que la compétence n’a pas été réglée. Les deux clauses sont complémentaires et ne se remplacent pas.

Oublier d’exclure la Convention de Vienne dans les ventes internationales. Une PME industrielle qui vend à l’export en désignant le droit français applique en réalité la Convention de Vienne, souvent sans le savoir, car cette convention prime le droit interne de la vente. Si le régime interne français est voulu, l’exclusion doit être expresse.

Rédiger un renvoi trop étroit. Viser « l’exécution du Contrat » laisse dehors les litiges sur sa formation, sa validité ou sa rupture. Un désaccord précontractuel ou une contestation de la validité peut alors échapper au droit choisi, ce qui rouvre exactement l’incertitude que la clause devait fermer.

Insérer une clause de droit étranger dans un contrat purement français. Pour une relation sans aucun élément d’extranéité, désigner un droit étranger n’écarte pas les dispositions impératives françaises (article 3, paragraphe 3, de Rome I) et complique inutilement la relation. La clause n’a de portée réelle qu’en présence d’un élément international.

Ignorer les contrats protégés. Reprendre une clause de droit applicable standard dans un contrat de consommation ou de travail expose à son inefficacité partielle, les protections impératives du consommateur ou du salarié demeurant applicables. La clause doit être adaptée, voire écartée, dans ces contextes.

Négociation : ce que défend chaque partie

Ce que défend la partie en position de force. Elle cherche à imposer son propre droit national, celui que ses conseils maîtrisent et dont les coûts d’analyse lui sont familiers. Elle privilégie un renvoi large couvrant formation, validité, exécution et rupture, exclut le renvoi et, dans les ventes internationales, la Convention de Vienne, afin de raisonner sur un corps de règles unique et connu d’elle.

Ce que défend l’autre partie. Elle supporte, si elle accepte un droit qui n’est pas le sien, un coût d’accès à l’expertise et un risque d’asymétrie d’information. Elle peut demander un droit neutre pour les deux, souvent celui d’un pays tiers réputé prévisible, ou négocier une compensation ailleurs dans le contrat. Elle veille surtout à ce que le droit choisi n’écarte pas une protection impérative à laquelle elle tient.

Où se situe l’équilibre. Le point de convergence le plus fréquent consiste à découpler le droit applicable et la juridiction : l’une des parties obtient son droit national au fond, l’autre obtient un for qui lui convient, ou l’arbitrage. La cohérence du couple droit applicable et compétence importe davantage que la victoire sur un seul de ces deux points. Enfin, le sort d’une pénalité contractuelle dépendant du droit désigné, l’articulation avec la clause pénale mérite d’être vérifiée, de même que celle avec une éventuelle clause de médiation préalable dont l’efficacité s’apprécie aussi au regard du droit choisi.