Clause anticorruption (Sapin II)

Exemple de rédaction commenté

L’exemple ci-dessous est un point de départ à adapter au risque réel de la relation. Chaque commentaire explique le rôle du paragraphe, car ce qui compte est la mécanique des devoirs créés, davantage que la solennité de la formule.

Article X. Lutte contre la corruption

X.1. Chaque Partie déclare respecter l’ensemble des dispositions légales et réglementaires applicables en matière de lutte contre la corruption et le trafic d’influence, notamment celles issues de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016. Elle s’engage à ne pas offrir, promettre, solliciter ou accepter, directement ou indirectement, un avantage indu, à l’occasion de la négociation ou de l’exécution du Contrat.

X.2. Chaque Partie s’engage à mettre en œuvre et à maintenir, pendant toute la durée du Contrat, des procédures internes raisonnables de prévention et de détection de la corruption, adaptées à sa taille et à son activité.

X.3. Chaque Partie communique à l’autre, sur demande écrite et dans un délai raisonnable, les éléments permettant de vérifier le respect des engagements du présent article, sans que cette communication porte atteinte à la confidentialité des informations sensibles ni aux secrets protégés.

X.4. Toute Partie qui a connaissance d’un fait susceptible de caractériser une violation des engagements du présent article en informe l’autre sans délai. Les Parties se concertent alors de bonne foi sur les mesures correctrices appropriées.

X.5. La violation avérée des engagements du présent article constitue un manquement grave autorisant la Partie non défaillante à résilier le Contrat de plein droit, après mise en demeure restée sans effet, sans préjudice de tous dommages et intérêts.

Commentaire de X.1 : la déclaration pose l’engagement de fond et vise l’interdiction pénale. Ce paragraphe combine une déclaration de conformité et un engagement de comportement. Il renvoie à la loi Sapin II sans réécrire le droit pénal : l’offre, la promesse ou l’acceptation d’un avantage indu sont réprimées, s’agissant de la corruption privée, par les articles 445-1 et 445-2 du Code pénal, et s’agissant des agents publics par les articles 432-11, 433-1 et 435-3 du même code. La clause de déclarations et garanties est le cadre naturel pour formaliser et dater ces déclarations.

Commentaire de X.2 : l’engagement de conformité prolonge l’obligation légale de programme. L’article 17, II de la loi n° 2016-1691 impose aux entreprises assujetties de mettre en place un dispositif de conformité comprenant, entre autres, un code de conduite, une cartographie des risques et des procédures d’évaluation des tiers. En exigeant du partenaire qu’il maintienne des procédures internes, la clause fait descendre cette exigence dans la relation contractuelle. La formule doit rester proportionnée : imposer à une très petite structure le dispositif complet de l’article 17 serait disproportionné et difficilement exécutable.

Commentaire de X.3 : le droit de vérification est le nerf de la clause. Sans moyen de contrôle, la déclaration reste théorique. Ce paragraphe ouvre un droit d’information encadré, qui gagne à être articulé avec une clause d’audit détaillant les modalités, le préavis et la prise en charge des frais. La réserve de confidentialité évite que le droit de vérification ne serve à obtenir des informations sans lien avec la conformité anticorruption.

Commentaire de X.4 : l’obligation d’alerte permet de réagir avant la sanction. Le devoir d’information mutuelle et de concertation de bonne foi s’inscrit dans le prolongement de l’article 1104 du Code civil, qui impose une exécution de bonne foi. Il donne aux parties le temps d’adopter des mesures correctrices avant d’en venir à la rupture, ce qui est souvent préférable à une résiliation immédiate lorsque le manquement est isolé et réparable.

Commentaire de X.5 : la sortie doit être ferme mais encadrée. Ce paragraphe traite la violation comme une faute grave ouvrant une résiliation de plein droit. Sa rédaction s’inspire du régime de la clause résolutoire de l’article 1225 du Code civil, qui suppose en principe une mise en demeure préalable, sauf stipulation contraire expresse. Il faut veiller à sa cohérence avec la clause de résiliation pour faute du contrat, afin d’éviter deux procédures de sortie contradictoires.

Ce que dit le droit

La loi Sapin II impose un dispositif de conformité aux entreprises assujetties. L’article 17, I de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 met à la charge des dirigeants de certaines sociétés l’obligation de prendre des mesures destinées à prévenir et à détecter la corruption. Sont visées, selon ce texte, les sociétés employant au moins cinq cents salariés, ou appartenant à un groupe dont la société mère a son siège social en France et dont l’effectif atteint ce seuil, dès lors que le chiffre d’affaires ou le chiffre d’affaires consolidé dépasse 100 millions d’euros. [À VÉRIFIER JURISTE : formulation exacte du périmètre groupe et articulation des seuils d’effectif et de chiffre d’affaires.]

L’évaluation des tiers est l’une des mesures obligatoires. L’article 17, II, 4° de la même loi impose des procédures d’évaluation de la situation des clients, des fournisseurs de premier rang et des intermédiaires au regard de la cartographie des risques. C’est cette obligation qui justifie, en pratique, l’insertion d’une clause anticorruption dans les contrats commerciaux : elle est le support par lequel l’entreprise assujettie documente et met en œuvre l’évaluation de son cocontractant.

Le dispositif complet comporte plusieurs volets. L’article 17, II énumère les composantes du programme de conformité, parmi lesquelles un code de conduite, un dispositif d’alerte interne, une cartographie des risques, des procédures de contrôles comptables, un dispositif de formation et un régime disciplinaire. Le contrôle du respect de ces obligations relève de l’Agence française anticorruption, dont la commission des sanctions peut prononcer des sanctions pécuniaires. [À VÉRIFIER JURISTE : montants maximaux des sanctions de la commission des sanctions de l’AFA au titre de l’article 17.]

Un contrat entaché de corruption a un contenu illicite. L’article 1162 du Code civil interdit au contrat de déroger à l’ordre public par ses stipulations comme par son but, que ce dernier ait été connu ou non de toutes les parties. L’article 1178 précise qu’un contrat qui ne remplit pas les conditions requises pour sa validité est nul. Un accord reposant sur un pacte de corruption encourt donc la nullité, indépendamment des sanctions pénales encourues par ses auteurs.

La corruption est pénalement réprimée, y compris entre personnes privées. La corruption active et passive de personnes n’exerçant pas une fonction publique est réprimée par les articles 445-1 et 445-2 du Code pénal. La corruption des agents publics nationaux relève des articles 432-11 et 433-1, et celle des agents publics étrangers de l’article 435-3. Ces infractions sont d’ordre public et ne peuvent être neutralisées par aucune stipulation contractuelle.

La bonne foi encadre l’exécution des engagements de conformité. L’article 1104 du Code civil impose que le contrat soit négocié, formé et exécuté de bonne foi, et son alinéa 2 range cette exigence parmi les dispositions d’ordre public. L’obligation d’alerte et de concertation prévue par la clause s’appuie sur ce devoir : dissimuler un fait de corruption connu constituerait un manquement à la loyauté contractuelle, indépendamment des règles pénales.

Les erreurs fréquentes

Se contenter d’une déclaration sans moyen de contrôle. Une clause qui affirme seulement que les parties respectent les lois anticorruption reste largement théorique. Sa valeur naît des droits de vérification qu’elle organise. Il faut l’articuler avec une clause d’audit précisant le préavis, le champ et les frais du contrôle.

Imposer un dispositif disproportionné au partenaire. Exiger d’une petite entreprise l’intégralité du programme de conformité de l’article 17 de la loi Sapin II, conçu pour les grandes structures assujetties, est irréaliste et affaiblit la clause. L’engagement doit être proportionné à la taille et à l’activité du cocontractant.

Confondre la clause avec la clause RSE et devoir de vigilance. La lutte contre la corruption et le devoir de vigilance obéissent à des lois distinctes, avec des seuils et des périmètres propres. Traiter les deux dans une même stipulation floue nuit à la précision de chacune. La clause RSE et devoir de vigilance couvre un champ différent, centré sur les droits humains et l’environnement.

Négliger l’articulation avec les mécanismes de sortie. Prévoir une résiliation de plein droit pour violation anticorruption sans la relier au régime général de rupture crée un risque de contradiction. Il faut coordonner la clause avec la clause de résiliation pour faute et tenir compte du régime de la mise en demeure préalable posé par l’article 1225 du Code civil, sauf clause y dérogeant expressément.

Croire que la clause protège de toute responsabilité pénale. Une déclaration de conformité et un engagement contractuel ne suppriment pas la responsabilité pénale de l’entreprise et de ses dirigeants. Ils constituent un élément de la démarche de prévention, mais ne valent pas exonération. L’illicéité de fond demeure sanctionnée par le droit pénal et par la nullité civile.

Oublier de sécuriser le partage d’informations sensibles. Le droit de vérification peut conduire à échanger des données confidentielles. En l’absence de garde-fou, la clause anticorruption peut entrer en tension avec les obligations de secret. Une réserve de confidentialité expresse, coordonnée avec la clause de confidentialité du contrat, prévient cette difficulté.

Négociation : ce que défend chaque partie

Ce que défend l’entreprise assujettie à la loi Sapin II. Elle a besoin de démontrer, en cas de contrôle de l’Agence française anticorruption, qu’elle évalue et encadre ses tiers. Elle recherche donc des déclarations solides, un engagement de conformité durable, un droit d’audit effectif et une faculté de rupture rapide en cas de manquement. Son objectif est de sécuriser sa propre conformité au regard de l’article 17 de la loi n° 2016-1691.

Ce que défend le partenaire non assujetti. Il craint des obligations disproportionnées, des audits intrusifs et une résiliation déclenchée sur de simples soupçons. Il défend un engagement proportionné à sa taille, un droit de vérification limité au strict nécessaire et entouré de garanties de confidentialité, ainsi qu’une résiliation subordonnée à une violation avérée et à une mise en demeure préalable.

Où se situe l’équilibre. Le plus souvent dans la proportionnalité des engagements et l’encadrement du contrôle, plutôt que dans le principe même de la clause, que nul ne conteste. Une rédaction équilibrée conserve une déclaration ferme adossée à la loi Sapin II, module l’engagement de conformité selon la taille du partenaire, renvoie à une clause d’audit précise pour les modalités de vérification, et réserve la résiliation de plein droit aux manquements graves et établis. Lorsque la relation présente aussi des enjeux de droits humains ou d’environnement, une clause RSE et devoir de vigilance prend le relais sur son terrain propre, et les déclarations de départ trouvent leur place dans la clause de déclarations et garanties.