Clause de déclarations et garanties

Exemple de rédaction commenté

L’exemple ci-dessous est un point de départ à adapter au contexte de l’opération. Chaque commentaire explique la fonction du paragraphe, car ce qui compte est l’articulation entre l’affirmation, sa divulgation et sa sanction.

Article X. Déclarations et garanties du Cédant

X.1. Le Cédant fait au Cessionnaire les déclarations figurant en Annexe X. Il garantit qu’elles sont exactes, sincères et complètes à la date des présentes et qu’elles le seront à nouveau à la date de réalisation de la cession.

X.2. Le Cédant déclare détenir la pleine propriété des titres cédés, libres de tout nantissement, gage, promesse ou droit de préemption au profit d’un tiers, et disposer du pouvoir de les céder.

X.3. Le Cédant déclare que les comptes annexés donnent une image fidèle de la situation de la Société, qu’il n’existe aucun passif ni engagement hors bilan non révélés, et que la Société est à jour de ses obligations fiscales et sociales. Les litiges en cours ou connus sont limitativement décrits en Annexe X.

X.4. Les faits, exceptions et situations divulgués dans l’Annexe X sont réputés connus du Cessionnaire et ne peuvent fonder aucune réclamation au titre du présent article.

X.5. Toute inexactitude d’une déclaration donne lieu à l’indemnisation du Cessionnaire dans les conditions, plafond, franchise et durée prévus à l’Article Y (Garantie d’actif et de passif), sans préjudice des recours de droit commun ouverts en cas de dissimulation intentionnelle.

Commentaire de X.1 : la clause tient d’abord à la précision et à la date des affirmations. L’intérêt de la clause n’est pas de proclamer la bonne foi, déjà imposée par l’article 1104 du Code civil, mais d’énumérer des faits vérifiables dont le cédant assume l’exactitude. La double référence temporelle (signature et réalisation) est essentielle lorsque les deux dates sont dissociées : elle détermine à quel moment la véracité s’apprécie et prépare la réitération. Renvoyer les déclarations à une annexe détaillée évite une clause fourre-tout et facilite la preuve de l’écart.

Commentaire de X.2 : les déclarations sur les titres sécurisent ce que la vente transfère réellement. La vente de droits sociaux transfère les titres, non directement l’actif social. Affirmer la propriété des titres et l’absence de sûretés recoupe la garantie d’éviction du vendeur (article 1626 du Code civil), qui l’oblige à garantir l’acquéreur contre les charges non déclarées grevant l’objet vendu. La clause de garantie d’éviction prolonge utilement ce paragraphe lorsque l’on veut détailler ce risque.

Commentaire de X.3 : les déclarations sur la Société sont le cœur économique de la clause. C’est ici que se joue l’écart entre l’entreprise décrite et l’entreprise réelle. La garantie légale des vices cachés (article 1641 du Code civil) est de peu de secours en cession de titres, car elle porte sur la chose vendue, c’est-à-dire les titres, et non sur le patrimoine de la société. [À VÉRIFIER JURISTE : citer la jurisprudence exacte de la chambre commerciale retenant que la garantie des vices cachés en cession de droits sociaux porte sur les titres et non sur l’actif social.] D’où l’utilité d’affirmer contractuellement l’image fidèle des comptes et l’absence de passif caché.

Commentaire de X.4 : la divulgation neutralise la déclaration correspondante. L’annexe de divulgation (le disclosure schedule) est le contrepoids des déclarations : ce que le cédant révèle ne peut plus lui être reproché. Ce mécanisme protège le cédant et responsabilise le cessionnaire, qui a alors connaissance du fait. Il fait écho au devoir précontractuel d’information de l’article 1112-1 du Code civil : une information régulièrement divulguée n’est plus dissimulée, ce qui ferme la voie de la réticence dolosive.

Commentaire de X.5 : la sanction doit être organisée, sans effacer le droit commun. L’inexactitude d’une déclaration n’entraîne pas, par elle-même, la nullité de la cession : elle ouvre une indemnisation, dont la clause fixe les modalités (plafond, franchise, durée), généralement au sein d’une garantie d’actif et de passif. La réserve finale préserve les recours de droit commun, notamment l’action en dol : les parties ne peuvent pas neutraliser par avance les conséquences d’une dissimulation intentionnelle. La clause de plafond de responsabilité montre la mécanique de limitation que l’on retrouve dans la garantie.

Ce que dit le droit

La clause de déclarations et garanties est une création de la pratique, régie par le droit commun. Aucun texte ne la nomme ni n’en fixe le régime. Elle tire sa force obligatoire de l’article 1103 du Code civil, selon lequel les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. Son contenu relève de la liberté contractuelle posée par l’article 1102 du Code civil, dans les limites fixées par la loi.

Le devoir précontractuel d’information encadre les déclarations et ne peut être écarté. L’article 1112-1 du Code civil oblige la partie qui connaît une information déterminante pour le consentement de l’autre à l’en informer, dès lors que celle-ci l’ignore légitimement ou lui fait confiance. Ce même article dispose que les parties ne peuvent ni limiter ni exclure ce devoir. Une clause de déclarations ne peut donc pas servir à en affranchir le cédant. Le texte réserve toutefois l’estimation de la valeur de la prestation, sur laquelle aucune information n’est due.

La dissimulation intentionnelle constitue une réticence dolosive. L’article 1137, alinéa 2, du Code civil qualifie de dol la dissimulation intentionnelle, par un contractant, d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre. Une déclaration sciemment fausse ou un silence organisé sur un passif connu peut donc caractériser un dol. L’erreur qui en résulte est toujours excusable et cause de nullité (article 1139 du Code civil), y compris lorsqu’elle porte sur la valeur. La clause facilite la preuve de ce caractère déterminant, puisque le fait figurait dans une déclaration.

L’inexactitude sans intention frauduleuse relève de la responsabilité contractuelle. Lorsqu’une déclaration se révèle inexacte sans dissimulation intentionnelle, le cédant a manqué à un engagement contractuel. Il doit réparer le préjudice en résultant sur le fondement de l’article 1231-1 du Code civil, le plus souvent selon le mécanisme d’indemnisation stipulé. La sanction est indemnitaire, elle n’emporte pas nullité de la cession, sauf si les conditions d’un vice du consentement de l’article 1130 du Code civil sont par ailleurs réunies.

Les garanties légales de la vente subsistent, mais couvrent mal la cession de titres. La garantie d’éviction (article 1626 du Code civil) et la garantie des vices cachés (article 1641 du Code civil) demeurent applicables. En cession de droits sociaux, leur objet est toutefois les titres, non le patrimoine de la société, ce qui laisse hors garantie l’écart entre l’actif ou le passif déclarés et la réalité. La clause de déclarations et garanties, complétée d’une garantie d’actif et de passif, comble précisément cet angle mort. Les clauses de garantie des vices cachés traitent séparément ce régime légal.

Les erreurs fréquentes

Confondre déclaration et garantie d’indemnisation. La déclaration est l’affirmation d’un fait ; la garantie est l’obligation de réparer son inexactitude. Une clause qui énumère des déclarations sans organiser leur sanction laisse le cessionnaire renvoyé au seul droit commun, moins prévisible. Il faut relier chaque déclaration à un mécanisme d’indemnisation clair.

Rédiger des déclarations vagues ou absolues. Une déclaration trop générale (l’absence de tout litige, la conformité à toute réglementation) est à la fois invérifiable et intenable. Elle sera soit vidée par les qualifications, soit source de contentieux. Mieux vaut des déclarations circonstanciées, assorties d’annexes et, le cas échéant, de seuils de matérialité et d’une réserve de connaissance du cédant.

Négliger l’annexe de divulgation. Sans disclosure schedule, tout fait défavorable non révélé devient une inexactitude sanctionnable, ce qui déséquilibre l’opération au détriment du cédant. À l’inverse, une divulgation soignée sécurise les deux parties, car elle fixe ce qui est réputé connu au sens de l’article 1112-1 du Code civil.

Croire pouvoir écarter le dol par une clause. Une stipulation qui prétendrait exonérer le cédant de sa dissimulation intentionnelle se heurte à l’ordre public : les conséquences du dol (nullité au titre des articles 1130 et suivants, réparation) ne peuvent être neutralisées par avance. La clause peut plafonner l’indemnisation des simples inexactitudes, non couvrir une fraude.

Oublier la dimension temporelle. Ne pas préciser à quelle date les déclarations valent, ni prévoir leur réitération, prive la clause de sa cohérence lorsque signature et réalisation sont dissociées. Cette précision se coordonne avec la clause de changement défavorable significatif, qui gère la dégradation survenue avant la clôture.

Isoler la clause du reste du contrat. Déconnectée de la clause d’intégralité de l’accord et des mécanismes de prix, la clause peut entrer en conflit avec d’autres stipulations, par exemple une clause d’earn-out dont l’assiette dépend des mêmes comptes déclarés.

Négociation : ce que défend chaque partie

Ce que défend le cédant. Il cherche à restreindre le périmètre et l’intensité des déclarations : réserves de connaissance (à sa connaissance), seuils de matérialité, divulgation la plus large possible, et surtout un plafond d’indemnisation, une franchise et une durée courte de garantie. Il veut éviter que la clause ne devienne une garantie de valeur ou de rentabilité future, distincte de l’exactitude des faits déclarés. Il s’appuie volontiers sur le fait que l’information ne porte pas sur l’estimation de la valeur (article 1112-1 du Code civil).

Ce que défend le cessionnaire. Il recherche des déclarations larges, précises et fermes, un plafond élevé, une franchise basse et une durée longue, calée sur les délais de prescription fiscale et sociale pour les passifs correspondants. Il veut une réitération à la réalisation et un mécanisme d’indemnisation direct, plutôt que d’avoir à démontrer un dol ou un vice du consentement. La clause lui sert à sécuriser, en amont, la preuve du caractère déterminant des faits déclarés.

Où se situe l’équilibre. Le plus souvent dans le dosage entre l’étendue des déclarations et les limites de la garantie. Une rédaction équilibrée combine des déclarations circonstanciées, une annexe de divulgation sérieuse, des seuils et un plafond proportionnés au prix, et une durée différenciée selon la nature du risque (plus longue en matière fiscale et sociale). Elle réserve expressément le droit commun du dol, que le plafond ne peut couvrir. Lorsque le risque tient à une évolution de la situation entre la signature et la clôture, mieux vaut renvoyer à la clause de changement défavorable significatif ; lorsqu’il tient à un déséquilibre appelé à évoluer dans le temps, une clause de renégociation peut prendre le relais des seules déclarations initiales.