Clause d’earn-out : définition, rédaction et exemple

Exemple de rédaction commenté

L’exemple ci-dessous est un point de départ à adapter à l’opération et à sa fiscalité. Chaque commentaire explique le rôle du paragraphe, qui compte davantage que la formule employée.

Article X. Complément de prix (earn-out)

X.1. Le prix de cession se compose d’une part fixe de [montant] euros payable à la Date de Réalisation et d’un complément de prix variable (l’« Earn-Out ») calculé selon les modalités du présent article.

X.2. Le montant de l’Earn-Out est égal à [pourcentage] % de l’excédent brut d’exploitation (EBE) de la Société constaté au titre de l’exercice clos le [date], pour sa fraction excédant un seuil de [montant] euros, dans la limite d’un plafond de [montant] euros.

X.3. L’EBE de référence est établi à partir des comptes annuels arrêtés selon les mêmes méthodes et principes comptables que ceux appliqués lors des trois derniers exercices clos, et certifiés par le commissaire aux comptes de la Société. Un exemple chiffré de calcul figure en Annexe [X].

X.4. Pendant la Période de Référence, le Cessionnaire s’engage à ne prendre aucune décision ayant pour objet ou pour effet de réduire artificiellement l’assiette de calcul de l’Earn-Out, notamment : la refacturation de frais de groupe non justifiés, le transfert de clientèle, de contrats ou d’actifs vers une autre entité, ou la modification des méthodes comptables de référence.

X.5. Le Cédant reçoit, dans les [quinze] jours de leur établissement, les comptes servant au calcul de l’Earn-Out. Il dispose d’un délai de [trente] jours pour les contester par écrit motivé. À défaut d’accord entre les parties dans les [trente] jours de la contestation, le calcul est confié à un tiers estimateur désigné d’un commun accord ou, à défaut, par ordonnance du président du tribunal de commerce statuant en référé, dont l’estimation lie les parties dans les conditions de l’article 1592 du Code civil.

X.6. L’Earn-Out est payable dans les [trente] jours suivant l’arrêté définitif des comptes de référence. Il reste dû quelle que soit la présence du Cédant au sein de la Société à cette date.

Commentaire de X.1 : la clause organise un paiement différé et conditionnel. Le prix n’est pas indéterminé pour autant : il est déterminable, ce qui suffit au regard de l’article 1591 du Code civil. La part fixe sécurise le cédant sur un socle certain ; le complément porte le risque et le potentiel. Distinguer nettement les deux évite qu’un litige sur l’earn-out ne remette en cause l’ensemble du prix.

Commentaire de X.2 : la formule de calcul est le cœur de la clause. Elle doit être auto-suffisante : un tiers doit pouvoir appliquer la formule sans que les parties aient à se mettre d’accord une nouvelle fois, comme l’exige l’article 1163 du Code civil. Le choix de l’agrégat n’est pas neutre. Le chiffre d’affaires est simple mais se gonfle par une politique commerciale destructrice de marge ; l’EBE reflète mieux la rentabilité, mais dépend de choix d’imputation de charges que le cessionnaire maîtrise. Le seuil et le plafond bornent l’aléa des deux côtés.

Commentaire de X.3 : figer le référentiel comptable neutralise une source majeure de contentieux. Sans stipulation, un simple changement de méthode d’amortissement ou de provisionnement modifie l’assiette sans qu’aucune faute soit commise. Renvoyer aux méthodes des exercices antérieurs et à une certification indépendante prive ce levier de son effet.

Commentaire de X.4 : c’est la clause de protection du cédant. Après la cession, le cessionnaire dirige la société dont dépend le complément qu’il devra payer : ses intérêts et ceux du cédant divergent. Sans engagement de gestion, l’earn-out risquerait d’être jugé dépendant de la seule volonté du débiteur, ce que l’article 1304-2 du Code civil sanctionne de nullité. Lister les décisions prohibées transforme un principe général de bonne foi en obligations vérifiables.

Commentaire de X.5 : la procédure de désaccord évite le blocage. L’article 1592 du Code civil autorise à confier la fixation du prix à un tiers dont l’estimation s’impose aux parties. Prévoir sa désignation judiciaire à défaut d’accord empêche qu’une partie paralyse le mécanisme en refusant de choisir l’expert. Le délai de contestation courant fait courir un point de départ certain.

Commentaire de X.6 : détacher l’earn-out de la présence du cédant est un choix à assumer. Lier le complément au maintien en fonction du vendeur devenu salarié ou dirigeant expose à une requalification d’une partie du prix en rémunération, avec les conséquences sociales et fiscales qui en découlent. [À VÉRIFIER JURISTE : le risque de requalification en salaire d’un earn-out conditionné à la présence du cédant, et son régime social et fiscal.]

Ce que dit le droit

Le prix de cession doit être déterminé ou déterminable. L’article 1591 du Code civil pose que le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties. La cession de titres étant une vente, cette exigence s’y applique. L’earn-out n’y contrevient pas dès lors que le complément se calcule par une formule fixée à l’avance, sans laisser au juge ou aux parties le soin de le chiffrer après coup.

La prestation est déterminable si aucun nouvel accord n’est nécessaire. L’article 1163 du Code civil précise qu’une prestation est déterminable lorsqu’elle peut être déduite du contrat, sans qu’un nouvel accord des parties soit requis. C’est le test décisif de l’earn-out : la formule de calcul doit être suffisamment complète pour qu’un tiers puisse l’appliquer seul. Une clause qui renvoie à un accord ultérieur sur l’indicateur ou sur les modalités fragilise le mécanisme.

Le complément ne doit pas dépendre de la seule volonté du cessionnaire. L’article 1304-2 du Code civil frappe de nullité l’obligation contractée sous une condition dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur. Le débiteur de l’earn-out est le cessionnaire, qui dirige la société après la cession. Le risque de potestativité est réel si aucun garde-fou n’encadre sa gestion. Les engagements de l’article X.4 servent précisément à ancrer le déclenchement du complément sur des résultats objectifs plutôt que sur le bon vouloir de l’acheteur.

Le contrat s’exécute de bonne foi. L’article 1104 du Code civil, d’ordre public, impose que les contrats soient négociés, formés et exécutés de bonne foi. Un cessionnaire qui organiserait volontairement la baisse des résultats pour échapper au complément manquerait à cette obligation. La bonne foi offre un filet de sécurité, mais elle se prouve difficilement : mieux vaut des engagements de gestion précis qu’un principe général à invoquer devant le juge.

Le désaccord sur le prix peut être tranché par un tiers. L’article 1592 du Code civil permet de laisser le prix à l’estimation d’un tiers ; si celui-ci ne peut ou ne veut l’établir, la vente n’existe pas, sauf désignation d’un autre estimateur. C’est le fondement de la clause d’expertise en cas de contestation du calcul. L’estimation du tiers s’impose alors aux parties comme au juge, sauf erreur grossière. [À VÉRIFIER JURISTE : l’articulation entre l’expertise conventionnelle de l’article 1592 et l’expertise de l’article 1843-4 du Code civil pour la cession de droits sociaux, dont le champ est limité aux cas légaux et statutaires.]

Le complément suit le régime fiscal du prix de cession. Perçu après la réalisation, l’earn-out se rattache en principe à la plus-value de cession des titres et non à un revenu distinct. [À VÉRIFIER JURISTE : le régime fiscal exact du complément de prix perçu, son année de rattachement et son traitement pour un cédant personne physique comme pour une société.]

Les erreurs fréquentes

Choisir un indicateur manipulable sans le protéger. Indexer l’earn-out sur le chiffre d’affaires ou sur l’EBE sans figer les méthodes comptables ni encadrer la gestion revient à confier au cessionnaire la clé du complément qu’il devra payer. L’indicateur doit toujours s’accompagner d’un référentiel gelé et d’engagements de gestion.

Laisser la formule incomplète. Une clause qui renvoie à un accord ultérieur sur le périmètre de l’agrégat, sur les retraitements ou sur le taux applicable méconnaît l’exigence de l’article 1163 du Code civil. Si un nouvel accord est nécessaire pour chiffrer le complément, le prix cesse d’être déterminable.

Négliger le risque de potestativité. Un earn-out dont le déclenchement dépend en fait des seules décisions du cessionnaire prête le flanc à la nullité de l’article 1304-2 du Code civil. Les garde-fous de gestion ne sont pas un luxe rédactionnel : ils conditionnent la validité même du mécanisme.

Omettre la procédure de contestation. Sans délai de réclamation ni recours à un tiers estimateur, le moindre désaccord sur le calcul dégénère en contentieux long. La désignation judiciaire du tiers, à défaut d’accord, est ce qui débloque la situation le jour venu.

Confondre earn-out et garantie de passif. L’earn-out ajuste le prix vers le haut selon les performances futures ; la garantie d’actif et de passif indemnise l’acquéreur d’un passif né avant la cession et révélé après. Les deux mécanismes répondent à des risques opposés et ne se substituent pas l’un à l’autre.

Lier le complément à la présence du cédant sans mesurer le risque. Subordonner l’earn-out au maintien en fonction du vendeur peut faire requalifier une part du prix en rémunération. Ce choix se défend parfois, mais il doit être arbitré en connaissance de ses conséquences sociales et fiscales, pas subi par inadvertance.

Négociation : ce que défend chaque partie

Ce que défend le cédant. Le vendeur veut un indicateur qui reflète fidèlement la performance sans être à la main de l’acheteur, un référentiel comptable figé, des engagements de gestion précis, un droit d’information sur les comptes de référence et une procédure d’expertise en cas de désaccord. Il cherche aussi un seuil de déclenchement atteignable et une part fixe suffisante pour ne pas porter seul le risque de l’entreprise qu’il ne dirige plus. Il redoute par-dessus tout que le cessionnaire organise la sous-performance de la société pour ne rien payer.

Ce que défend le cessionnaire. L’acheteur veut préserver sa liberté de gestion, éviter des engagements qui figeraient l’intégration de la cible dans son groupe, et plafonner le complément pour borner son décaissement. Il accepte de partager la création de valeur future, mais refuse que la clause l’empêche de piloter l’entreprise ou de réaliser des synergies qui, mécaniquement, déplacent des charges et des produits entre entités.

Où se situe l’équilibre. Le plus souvent sur le périmètre des engagements de gestion et sur la liste des retraitements de l’assiette. Un point de convergence utile consiste à retenir un indicateur clair, à figer les méthodes comptables, à limiter les engagements du cessionnaire aux décisions qui affectent directement l’assiette, et à réserver son droit de gérer librement pour le reste. La clause d’earn-out s’articule alors avec les autres stipulations qui sécurisent la cession : une clause de non-concurrence qui empêche le cédant de détourner la valeur qu’il aide à construire, une clause pénale qui sanctionne forfaitairement un manquement aux engagements de gestion, et une clause de limitation de responsabilité qui borne les conséquences d’un litige sur le calcul. L’earn-out règle le prix ; ces clauses règlent les comportements qui l’entourent.