Ce que recouvre la notion
L’earn-out est un terme anglo-saxon : aucun article du Code civil ne le désigne par ce nom. Il s’agit d’une application de la liberté de fixer le prix dans une vente, appliquée à la cession de droits sociaux (parts sociales ou actions) ou d’un fonds de commerce. Le prix se décompose alors en une partie fixe, payée au closing, et un complément dont l’existence et le montant se déterminent plus tard.
Trois éléments constituent la clause. L’assiette d’abord : l’indicateur retenu (chiffre d’affaires, excédent brut d’exploitation, résultat, marge, volume). La période de référence ensuite : les exercices ou les mois pendant lesquels cet indicateur est mesuré, souvent un à trois ans après la vente. La formule enfin : le mode de calcul qui relie l’indicateur constaté au montant dû, généralement encadré par un plancher, un plafond, ou des paliers de déclenchement.
La règle juridique de base est celle du prix. Le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties (article 1591 du Code civil), et plus largement la prestation objet d’une obligation doit être déterminée ou déterminable (article 1163 du Code civil). Un earn-out repose entièrement sur le caractère déterminable : au jour de la signature, le montant final n’est pas connu, mais il doit pouvoir se déduire du contrat sans qu’un nouvel accord des parties soit nécessaire (article 1163, alinéa 3, du Code civil). C’est le test central de sa validité.
Un complément de prix qui doit rester déterminable
La formule doit donc être objective et complète. Elle précise la définition comptable de l’agrégat, les normes appliquées, les retraitements admis, le calendrier d’arrêté des comptes et le mode de résolution des écarts. Une clause qui renverrait le calcul à une négociation future, ou qui laisserait à l’une des parties le soin d’arrêter seule le résultat, exposerait la vente à la critique du prix indéterminable.
Le second point de vigilance est la potestativité. Le débiteur du complément est l’acquéreur, celui qui pilote la société après le transfert. Si le déclenchement du complément dépendait de la seule volonté de ce débiteur, l’obligation ainsi contractée serait nulle (article 1304-2 du Code civil). La clause doit donc rattacher le paiement à des faits mesurables, extérieurs au bon vouloir du repreneur, et non à une décision discrétionnaire de sa part.
Pour sécuriser le calcul, les parties confient souvent l’arrêté définitif à un tiers. Le prix peut être laissé à l’arbitrage d’un tiers estimateur (article 1592 du Code civil), dont la décision s’impose alors aux parties dès lors que sa mission et ses méthodes ont été correctement définies. [À VÉRIFIER JURISTE : l’articulation, en cas de cession de droits sociaux, entre le tiers estimateur de l’article 1592 et l’expert de l’article 1843-4 du Code civil, dont le champ d’application est étroitement circonscrit par la jurisprudence.]
Mise en œuvre post-closing et points de vigilance
Le contrat s’exécute de bonne foi (article 1104 du Code civil), et cette exigence est d’ordre public. Après le closing, l’acquéreur dirige la cible : il peut, par ses choix de gestion, influer sur l’indicateur qui déclenche l’earn-out. Un repreneur qui détournerait des ventes vers une autre entité, alourdirait artificiellement les charges ou freinerait l’activité pour abaisser le complément manquerait à cette bonne foi et engagerait sa responsabilité. La preuve d’un tel comportement restant délicate, il est prudent de stipuler des engagements de gestion pendant la période de référence : maintien des moyens, périmètre stable, information régulière du cédant, accès à la comptabilité.
L’earn-out s’articule avec les autres piliers de l’opération. Les constats issus de la due diligence et les pièces réunies en data room fondent les hypothèses de la formule et la définition des agrégats. La clause de déclarations et garanties couvre le passé de la cible, tandis que l’earn-out organise le partage de la valeur à venir : les deux ne se confondent pas, et il faut veiller à ne pas neutraliser l’une par l’autre. La rédaction fine du dispositif relève de la clause d’earn-out, qui décline en pratique les paramètres évoqués ici.
Restent quelques réflexes de rédaction. Fixer un plancher et un plafond pour borner l’exposition des deux côtés. Prévoir le sort d’événements exceptionnels (revente de la cible, changement de méthode comptable, opération de croissance externe) qui fausseraient l’indicateur. Anticiper enfin le traitement des désaccords, car un earn-out mal cadré se termine souvent en contentieux sur le calcul plutôt que sur le principe.
Termes liés
Questions fréquentes
Sur quel indicateur calcule-t-on un earn-out ?
Sur un agrégat mesurable de la période postérieure à la vente : chiffre d'affaires, EBITDA, résultat d'exploitation ou marge, parfois un seuil de clients ou de commandes. Le choix compte, car le repreneur maîtrise après le closing la façon dont ce chiffre se construit. Un indicateur proche du haut du compte de résultat, comme le chiffre d'affaires, se manipule moins facilement qu'un résultat net sensible aux charges et aux affectations comptables décidées par l'acquéreur.
L'acquéreur peut-il réduire l'earn-out en gérant mal la société ?
Il ne le peut pas de mauvaise foi. Le contrat s'exécute de bonne foi (article 1104 du Code civil), règle d'ordre public. Un repreneur qui déplacerait des ventes vers une autre entité, gonflerait artificiellement les charges ou saboterait l'activité pour abaisser le complément engagerait sa responsabilité. La difficulté est probatoire : d'où l'intérêt de stipuler des engagements de gestion précis pendant la période de référence.
Comment tranche-t-on un désaccord sur le calcul de l'earn-out ?
Le contrat prévoit en général une procédure : arrêté des comptes selon des règles définies, période de contestation, puis recours à un tiers. Le prix peut être laissé à l'arbitrage d'un tiers estimateur (article 1592 du Code civil), dont la mission et les méthodes doivent être cadrées. À défaut d'accord ou d'expertise exploitable, le juge peut être saisi du litige contractuel.