Ce que recouvre la notion
En droit français, une vente est en principe parfaite dès l’accord sur la chose et sur le prix, la propriété étant alors acquise de droit à l’acheteur (article 1583 du Code civil). Une cession pourrait donc être immédiate. Le signing et le closing organisent volontairement l’inverse : les parties conviennent de retarder le transfert de propriété et le paiement jusqu’à la survenance d’événements déterminés.
Le signing correspond à la signature du protocole de cession, souvent appelé SPA (share purchase agreement) ou, en droit interne, protocole d’accord. Cet acte arrête le prix, le périmètre, les déclarations et garanties du cédant et la liste des conditions à remplir. À ce stade, les parties sont juridiquement engagées, mais l’opération n’est pas encore exécutée.
Le closing est la séance de clôture au cours de laquelle les conditions suspensives sont constatées comme levées, les ordres de mouvement de titres sont signés, le prix est versé et les documents de sortie (démissions de dirigeants, quitus, mainlevées) sont remis. C’est ce jour-là que la cession devient définitive et que la propriété des titres est transférée.
Ce qui sépare le signing du closing : la condition suspensive
Le pivot juridique de l’architecture est la condition suspensive. L’obligation est conditionnelle lorsqu’elle dépend d’un événement futur et incertain (article 1304 du Code civil) ; la condition est suspensive lorsque son accomplissement rend l’obligation pure et simple. Tant que la condition n’est pas réalisée, l’obligation de réaliser le closing reste en suspens.
Les conditions suspensives usuelles portent sur l’autorisation d’une autorité de concurrence, l’accord d’un tiers cocontractant en présence d’une clause d’agrément ou de changement de contrôle, l’obtention du financement, ou l’absence de survenance d’un évènement défavorable majeur, encadré par une clause de changement défavorable significatif (MAC).
Lorsqu’une condition suspensive stipulée dans l’intérêt commun n’est pas levée, l’obligation ne devient pas exigible et le closing n’a pas à se tenir (article 1304-6 du Code civil). À l’inverse, la partie qui, y ayant intérêt, empêche fautivement l’accomplissement d’une condition peut se voir opposer que celle-ci est réputée accomplie (article 1304-3 du Code civil). La rédaction doit donc préciser à qui pèse la charge de chaque condition et dans quel délai. [À VÉRIFIER JURISTE : la répartition exacte de la charge des diligences condition par condition et l’articulation avec une clause de best efforts.]
La période intercalaire et les points de vigilance
La période qui court entre le signing et le closing appelle une vigilance particulière, car le cédant conserve la direction de l’entreprise alors que l’acquéreur en a déjà arrêté le prix. Le protocole encadre cette phase par des engagements de gestion courante (interim covenants) qui interdisent au cédant les décisions susceptibles de modifier la valeur ou le périmètre : distribution exceptionnelle, cession d’actifs, endettement nouveau, embauche de dirigeants.
Cette phase prolonge aussi les effets de la préparation menée en amont. Les constats issus de la due diligence conduite sur la data room irriguent les déclarations et garanties et la fixation des ajustements de prix. Une partie du prix peut rester différée au-delà du closing sous forme d’earn-out, indexé sur les performances futures de la cible.
Trois points méritent une attention constante. D’abord le sort du risque : il faut stipuler qui supporte les évènements survenus pendant la période intercalaire, faute de quoi les règles supplétives du transfert des risques s’appliqueront de manière imprévue. Ensuite le mécanisme d’ajustement de prix, qui suppose des comptes de référence arrêtés à la date du closing et une méthode de calcul non ambiguë. Enfin les délais : il est prudent de fixer une date butoir (long stop date) au-delà de laquelle chaque partie retrouve sa liberté si le closing n’a pas eu lieu, en distinguant clairement cette échéance des délais de prescription de droit commun.
La qualité de la documentation contractuelle se mesure ici à sa précision. Un signing bien rédigé énumère limitativement les conditions, désigne le responsable de chacune, fixe leur délai et prévoit les conséquences d’une non-réalisation, de sorte que le closing ne soit plus qu’une formalité d’exécution.
Termes liés
Questions fréquentes
Quelle est la différence entre le signing et le closing ?
Le signing est la signature de l'acte qui fixe l'accord des parties sur la chose et le prix. Le closing est la réalisation effective de l'opération : levée des conditions suspensives, transfert des titres et paiement. Entre les deux s'ouvre une période intercalaire, parfois de plusieurs mois, pendant laquelle les conditions doivent être satisfaites avant que la cession ne devienne définitive.
Peut-on renoncer à réaliser le closing après avoir signé ?
Cela dépend des stipulations. Si une condition suspensive n'est pas levée, l'opération n'a pas à être exécutée (article 1304-6 du Code civil). En dehors de ce cas, la partie qui refuse de réaliser le closing engage sa responsabilité contractuelle et s'expose à une clause pénale ou à une exécution forcée, selon la rédaction du protocole.
Le closing peut-il se tenir par signature électronique ?
Oui. L'écrit électronique a la même force probante que l'écrit papier (article 1366 du Code civil), et la signature électronique produit ses effets aux conditions de l'article 1367. Le règlement (UE) n° 910/2014, dit eIDAS, distingue les signatures simple, avancée et qualifiée. Un closing à distance est courant, sous réserve des actes soumis à une forme authentique.