Ce que recouvre la notion
L’expression, d’origine anglo-saxonne, renvoie à la « diligence due », c’est-à-dire au niveau de vigilance qu’une partie avisée est censée déployer avant de s’engager. En droit français des affaires, elle n’a pas d’article fondateur : aucun texte n’impose de conduire une due diligence ni n’en fixe le contenu. Sa force juridique se lit en creux, dans les règles qui gouvernent l’information précontractuelle et la formation du consentement.
Le point d’ancrage central est le devoir d’information de l’article 1112-1 du Code civil. Celui qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer, dès lors que, légitimement, cette dernière l’ignore ou lui fait confiance. Ce devoir ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation, et les parties ne peuvent ni le limiter ni l’exclure : il est d’ordre public. Sa contrepartie jurisprudentielle est le devoir de se renseigner : l’ignorance de l’acquéreur doit rester légitime, ce qu’elle n’est plus lorsque l’information était accessible par un audit normal. La due diligence est précisément l’outil qui rend cette ignorance illégitime ou, à l’inverse, qui prouve que l’acquéreur a fait son travail.
En pratique, la due diligence se déploie par familles : l’audit juridique (statuts, contrats, contentieux, propriété intellectuelle), l’audit financier et comptable, l’audit fiscal et social, puis les audits techniques selon la cible. Chaque anomalie détectée devient un point de négociation.
Due diligence, dol et garanties : ce que l’audit sécurise ou fragilise
La due diligence pèse directement sur les recours de l’acquéreur après l’opération. Le dol par réticence dolosive suppose la dissimulation intentionnelle d’une information dont l’auteur savait le caractère déterminant (article 1137 du Code civil). Un vendeur qui masque un passif dans la data room reste exposé sur ce fondement. Mais l’article 1137, depuis la loi du 20 avril 2018, précise que ne constitue pas un dol le seul fait de ne pas révéler son estimation de la valeur : l’acquéreur ne peut donc pas reprocher un simple silence sur la valorisation.
Symétriquement, un acquéreur qui a mené une due diligence complète s’expose à voir ses recours réduits. La garantie des vices cachés (article 1641 du Code civil) ne joue que pour les défauts non apparents : le vendeur ne répond pas des vices apparents dont l’acheteur a pu se convaincre lui-même (article 1642), de sorte qu’un vice révélé par l’audit sort du champ de la garantie. D’où l’intérêt d’objectiver contractuellement le risque plutôt que de s’en remettre aux garanties légales.
C’est la fonction de la clause de déclarations et garanties et de la garantie d’actif et de passif : le vendeur déclare l’état de la cible et s’engage à indemniser l’acquéreur si la réalité s’écarte de ses déclarations. La due diligence délimite le périmètre de ces déclarations et identifie les points qui justifient une garantie spécifique, une condition suspensive ou un ajustement de prix par earn-out.
Déroulement, délais et points de vigilance
Le déroulé type commence par un accord de confidentialité, puis l’ouverture d’une data room où le vendeur dépose les documents, une phase de questions-réponses, et un rapport de due diligence remis à l’acquéreur. Cette séquence s’insère entre la lettre d’intention et le closing : les réserves d’audit se traduisent souvent en conditions suspensives à lever avant la réalisation définitive.
Plusieurs points de vigilance méritent attention. La confidentialité d’abord : la data room expose des informations sensibles, ce qui suppose un engagement de confidentialité solide, surtout si l’acquéreur est un concurrent. Les délais ensuite : l’action en garantie des vices cachés se prescrit par deux ans à compter de la découverte du vice (article 1648 du Code civil), tandis que les délais de mise en jeu de la garantie contractuelle d’actif et de passif sont fixés par le contrat, généralement plus longs pour le fiscal et le social. La traçabilité enfin : conserver la data room et le rapport permet, en cas de litige, de démontrer ce qui avait été communiqué et vérifié, élément décisif tant pour le vendeur que pour l’acquéreur.
Une due diligence bien conduite ne supprime pas le risque : elle le documente, le répartit entre les parties et le traduit en clauses. Son absence, à l’inverse, fragilise l’acquéreur, qui peut se voir opposer un devoir de se renseigner qu’il n’a pas exercé.
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Questions fréquentes
La due diligence est-elle obligatoire avant une acquisition ?
Non. Aucun texte n'impose de conduire une due diligence ni n'en fixe le contenu. Elle reste toutefois vivement recommandée. L'article 1112-1 du Code civil pose un devoir d'information réciproque, mais sa contrepartie jurisprudentielle est un devoir de se renseigner : un acquéreur qui néglige un audit accessible peut se voir opposer que son ignorance n'était pas légitime, ce qui affaiblit ses recours ultérieurs.
Un acquéreur ayant mené une due diligence peut-il encore invoquer un vice caché ?
Difficilement pour ce que l'audit a révélé. La garantie des vices cachés (article 1641 du Code civil) ne couvre que les défauts non apparents : le vendeur n'est pas tenu des vices apparents dont l'acheteur a pu se convaincre lui-même (article 1642), de sorte qu'un vice mis au jour par la due diligence sort de la garantie. L'action doit en outre être intentée dans les deux ans de la découverte du vice (article 1648). D'où l'intérêt d'une garantie contractuelle d'actif et de passif.
Qui conduit la due diligence et qui en supporte le coût ?
L'acquéreur en prend l'initiative et en assume généralement le coût, en s'entourant d'avocats, d'experts-comptables et d'auditeurs qui examinent la data room ouverte par le vendeur. Ce dernier prépare et alimente cette data room. Les frais engagés sont, sauf accord contraire, à la charge de celui qui commande l'audit, la lettre d'intention pouvant en aménager la répartition.