Clause de non-sollicitation du personnel : définition, rédaction et exemple

Exemple de rédaction commenté

L’exemple ci-dessous est un point de départ à adapter au contrat et au contexte. Chaque commentaire explique le rôle du paragraphe, qui compte davantage que la formule employée.

Article X. Non-sollicitation du personnel

X.1. Pendant toute la durée du Contrat et pendant une période de [douze] mois suivant son terme, quelle qu’en soit la cause, chaque partie s’interdit de solliciter, de débaucher ou d’embaucher, directement ou par personne interposée, tout membre du personnel de l’autre partie ayant participé à l’exécution du Contrat et avec lequel elle a été en relation à cette occasion.

X.2. L’engagement vise les salariés de l’autre partie ainsi que, le cas échéant, les prestataires indépendants intervenus en son nom au titre du Contrat.

X.3. Ne constitue pas un manquement au présent article : l’embauche d’une personne ayant répondu spontanément à une offre d’emploi diffusée publiquement et non spécifiquement dirigée vers le personnel de l’autre partie ; l’embauche d’une personne dont le contrat de travail ou de prestation avec l’autre partie a pris fin depuis plus de [six] mois à la date de la prise de contact.

X.4. En cas de manquement dûment constaté, la partie défaillante verse à l’autre une indemnité forfaitaire égale à [douze] mois de la rémunération brute de la personne concernée, telle qu’elle résultait de son dernier bulletin de paie chez la partie lésée.

Commentaire de X.1 : cet article porte l’obligation et fixe ses bornes. Trois paramètres se règlent ici. Le verbe d’abord : viser à la fois solliciter, débaucher et embaucher ferme la porte aux manœuvres indirectes, car interdire seulement d’embaucher laisserait libre de démarcher. La durée ensuite : l’engagement court pendant le contrat et se prolonge après, faute de quoi il suffirait d’attendre la fin de la relation pour recruter. Le périmètre enfin : limiter la clause au personnel « ayant participé à l’exécution du Contrat » relie la restriction à un intérêt légitime précis, ce qui est déterminant pour sa validité.

Commentaire de X.2 : préciser qui est couvert évite les angles morts. Les personnes réellement au contact ne sont pas toujours des salariés au sens strict. Un consultant indépendant intervenu pour le compte d’une partie a pu accéder aux mêmes informations et nouer les mêmes liens. Nommer expressément les prestataires visés, ou au contraire les exclure, est un choix à faire consciemment plutôt qu’à subir au moment du litige.

Commentaire de X.3 : les exceptions rendent la clause tenable. Une clause sans exception se retourne contre celui qui l’invoque, car elle devient si large qu’un juge peut la juger disproportionnée. Deux tempéraments sont usuels. La candidature spontanée en réponse à une annonce publique n’est pas une sollicitation : sanctionner l’entreprise qui recrute un candidat venu de lui-même reviendrait à lui interdire de publier des offres. Le délai de carence après le départ, ici de six mois, distingue le débauchage actif du recrutement d’une personne déjà libre depuis un certain temps.

Commentaire de X.4 : le forfait fixe le prix du manquement à l’avance. Il s’agit d’une clause pénale : les parties conviennent d’un montant qui évite d’avoir à prouver le préjudice, souvent difficile à chiffrer en cas de départ d’un salarié. Ce montant reste soumis au pouvoir de révision du juge, qui peut le réduire s’il est manifestement excessif ou l’augmenter s’il est dérisoire. Adosser l’indemnité à la rémunération de la personne concernée donne un repère objectif et défendable plutôt qu’une somme arbitraire.

Ce que dit le droit

La clause repose sur la liberté contractuelle. L’article 1102 du Code civil pose que chacun est libre de déterminer le contenu du contrat dans les limites fixées par la loi. Aucun texte spécial ne régit la non-sollicitation entre entreprises : sa licéité découle de cette liberté, encadrée par le contrôle des atteintes qu’elle porte à d’autres libertés.

La clause ne lie que les entreprises, jamais leurs salariés. L’article 1199 du Code civil énonce que le contrat ne crée d’obligations qu’entre les parties. Le salarié, tiers à l’accord, conserve intacte sa liberté de démissionner et de se faire embaucher. C’est la différence de nature avec la clause de non-concurrence du salarié, qui, elle, restreint directement la liberté de travail de la personne qui l’a signée dans son contrat de travail.

Elle n’a pas à comporter de contrepartie financière. Parce qu’elle ne pèse pas sur le salarié mais sur l’employeur cocontractant, la clause de non-sollicitation échappe aux conditions de validité de la clause de non-concurrence salariée, laquelle exige notamment une contrepartie financière au profit du salarié. La Cour de cassation a retenu que la clause de non-sollicitation n’est ni une variante ni une précision de la clause de non-concurrence, ce qui la dispense de cette contrepartie. [À VÉRIFIER JURISTE : référence exacte de l’arrêt de principe distinguant la clause de non-sollicitation de la clause de non-concurrence et la dispensant de contrepartie financière, ainsi que sa lignée jurisprudentielle.]

Sa validité tend à être appréciée au regard de sa proportionnalité aux intérêts légitimes protégés. La clause porte atteinte à la liberté du travail des salariés concernés et à la liberté d’entreprendre des entreprises. Une partie de la jurisprudence et de la doctrine tend à exiger que ces atteintes soient proportionnées aux intérêts légitimes que la clause est censée protéger. Une clause qui couvre tout le personnel sans lien avec la relation contractuelle, ou pour une durée déraisonnable, s’expose ainsi à un risque de censure. [À VÉRIFIER JURISTE : identifier l’arrêt exact fondant ce contrôle de proportionnalité et son degré de généralité, et l’articuler avec la règle traditionnelle selon laquelle la clause de non-sollicitation, à la différence de la clause de non-concurrence du salarié, n’a pas à être limitée dans le temps et l’espace.]

La sanction relève du régime de la clause pénale. Lorsque le contrat fixe une indemnité forfaitaire en cas de manquement, l’article 1231-5 du Code civil s’applique : le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Un montant plafonné à l’avance n’est donc jamais totalement à l’abri d’une révision judiciaire.

Le débauchage déloyal reste sanctionné même sans clause. En l’absence de tout engagement, embaucher les salariés d’un partenaire n’est pas fautif en soi : la liberté du travail et la liberté d’entreprendre l’autorisent. Le débauchage n’engage la responsabilité de son auteur que s’il s’accompagne de procédés déloyaux, tel un débauchage massif organisé pour désorganiser un concurrent, sur le fondement de la responsabilité délictuelle de l’article 1240 du Code civil au titre de la concurrence déloyale. La clause déplace le terrain : elle transforme un fait à démontrer comme déloyal en un simple manquement contractuel, plus facile à établir.

Les erreurs fréquentes

Croire que la clause interdit au salarié de partir. Elle ne l’atteint pas : c’est l’entreprise cocontractante qui manque à son engagement en l’embauchant. Rédiger la clause comme si elle liait le salarié, ou prétendre l’opposer à ce dernier, est un contresens sur sa nature même.

Viser tout le personnel sans distinction. Une clause qui interdit d’embaucher n’importe quel salarié de l’autre partie, y compris ceux qui n’ont jamais été en contact avec la relation, dépasse l’intérêt légitime protégé et s’expose au contrôle de proportionnalité. Circonscrire la clause aux personnes réellement impliquées dans le contrat la rend défendable.

Ne prévoir aucune limite de durée. La règle traditionnelle admet que la clause de non-sollicitation, à la différence de la clause de non-concurrence du salarié, n’a pas à être limitée dans le temps ni dans l’espace pour être valable. Mais une interdiction sans terme après la rupture se heurte à la prohibition des engagements perpétuels de l’article 1210 du Code civil et, selon une partie de la jurisprudence et de la doctrine, peut alimenter un grief de disproportion. Une période chiffrée, souvent de six à vingt-quatre mois selon les secteurs, ancre la restriction dans un temps raisonnable et écarte ces deux risques. [À VÉRIFIER JURISTE : articulation entre la règle traditionnelle d’absence de limitation temporelle et, d’une part, la prohibition des engagements perpétuels, d’autre part le contrôle de proportionnalité.]

Oublier l’exception de candidature spontanée. Sans elle, l’entreprise se retrouve en infraction dès qu’un salarié de l’autre partie répond de lui-même à une offre publique. La clause devient alors ingérable et perd en crédibilité devant le juge. L’exception distingue la sollicitation active du recrutement passif.

Confondre non-sollicitation et confidentialité. Protéger ses équipes et protéger ses informations sont deux objectifs différents. Empêcher la captation d’un savoir-faire relève d’une clause de confidentialité ; empêcher la captation des personnes relève de la non-sollicitation. Compter sur l’une pour obtenir l’effet de l’autre laisse un angle mort.

Fixer un forfait déconnecté du préjudice réel. Une indemnité trop élevée sera réduite par le juge au titre de l’article 1231-5 du Code civil ; trop faible, elle n’aura aucun effet dissuasif. Adosser le montant à la rémunération de la personne concernée offre un repère que les deux parties peuvent défendre.

Négociation : ce que défend chaque partie

Ce que défend la partie exposée au débauchage. L’entreprise qui met ses équipes au contact de l’autre, souvent le prestataire dont les consultants deviennent visibles chez le client, veut une clause large : tout le personnel intervenu, une durée post-contractuelle longue, un forfait dissuasif, et une définition de la sollicitation qui couvre l’approche indirecte via un cabinet de recrutement. Elle cherche à sécuriser l’investissement humain qu’elle a exposé.

Ce que défend la partie qui recrute. L’autre partie, souvent le client, redoute une clause qui la prive d’un vivier de compétences déjà éprouvées et qui la met en faute pour une embauche qu’elle n’a pas provoquée. Elle défend un périmètre restreint aux seules personnes clés, une durée courte, une exception de candidature spontanée solide, un délai de carence après lequel l’embauche redevient libre, et un forfait proportionné. Elle veut préserver sa liberté d’embaucher sans s’exposer à un contentieux à chaque recrutement.

Où se situe l’équilibre. Le plus souvent sur le périmètre des personnes visées et sur la durée. Un point de convergence utile consiste à limiter la clause aux salariés réellement impliqués dans le contrat, à retenir une durée post-contractuelle mesurée, à prévoir clairement l’exception de candidature spontanée, et à fixer un forfait indexé sur la rémunération. Cette rédaction résiste mieux au contrôle de proportionnalité qu’une interdiction générale. La clause se combine alors utilement avec une clause de confidentialité pour les informations, et, lorsque l’enjeu concurrentiel dépasse les seules équipes, avec une clause de non-concurrence commerciale. Chacune traite un risque distinct : les personnes, les informations, le marché. Les articuler évite qu’un même enjeu soit couvert deux fois, ou pas du tout.