Délit de marchandage : définition juridique

Ce que recouvre la notion

L’article L. 8231-1 du Code du travail pose la définition et l’interdiction : est prohibée « toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail ».

Trois éléments constitutifs se dégagent de ce texte. D’abord, une opération de fourniture de main-d’œuvre : une entreprise met des salariés à la disposition d’une autre. Ensuite, un but lucratif : l’opération procure un gain, le plus souvent une marge sur le coût de la main-d’œuvre facturée. Enfin, et c’est le critère qui caractérise spécifiquement le marchandage, un effet nuisible. Cet effet est alternatif : soit un préjudice au salarié concerné (perte d’avantages conventionnels, rémunération inférieure, privation de droits collectifs), soit l’éviction de règles légales ou conventionnelles applicables.

C’est cet effet nuisible qui distingue le marchandage d’autres opérations de mise à disposition. Le préjudice ne se présume pas : il doit être établi, par exemple par la comparaison entre les droits dont le salarié aurait bénéficié dans l’entreprise utilisatrice et ceux effectivement appliqués.

Le marchandage constitue un délit. L’article L. 8234-1 du Code du travail réprime la personne physique de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende, peines aggravées, notamment en cas de pluralité de salariés concernés ou de personne vulnérable ; l’article L. 8234-2 vise la responsabilité pénale de la personne morale. [A VERIFIER JURISTE : le quantum exact des peines aggravées et l’articulation avec les peines complémentaires (interdiction d’exercer, affichage).]

Marchandage et prêt de main-d’œuvre illicite : deux délits voisins

Le marchandage se distingue du prêt de main-d’œuvre illicite, même si les deux infractions sont fréquemment poursuivies ensemble. L’article L. 8241-1 du Code du travail interdit « toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre ». Le critère y est différent : c’est l’objet exclusif de l’opération, combiné au but lucratif, qui emporte la prohibition, indépendamment de tout préjudice.

Le prêt de main-d’œuvre à but non lucratif reste, lui, licite. Une entreprise peut mettre temporairement un salarié à la disposition d’une autre sans commettre d’infraction, à condition de ne refacturer que les salaires, charges sociales et frais professionnels, sans marge (article L. 8241-2 du Code du travail encadrant ces conditions). Certaines activités échappent par ailleurs à l’interdiction de l’objet exclusif : le travail temporaire, le portage salarial ou les entreprises de travail à temps partagé opèrent une fourniture de main-d’œuvre organisée par des régimes spéciaux.

En pratique, une opération peut cumuler les deux qualifications : un prêt de main-d’œuvre à but lucratif à objet exclusif, qui prive de surcroît les salariés de leurs droits, tombe à la fois sous l’article L. 8241-1 et sous l’article L. 8231-1. La qualification retenue dépend de l’effet démontré sur les salariés et sur l’application des normes sociales.

Reconnaître le risque dans un contrat de prestation

Le risque de requalification naît lorsqu’une prestation de services (contrat d’entreprise) recouvre en réalité une simple mise à disposition de personnel. Les juges du fond apprécient la réalité de l’opération à partir d’un faisceau d’indices : une facturation calculée au temps passé ou au nombre de salariés plutôt qu’à un forfait lié à un résultat, l’absence de savoir-faire technique propre au prestataire, la fourniture des matériels et de l’encadrement par le donneur d’ordre, et surtout l’exercice par ce dernier de l’autorité hiérarchique sur le personnel mis à disposition.

Lorsque ces indices convergent, la prestation peut être requalifiée et le donneur d’ordre poursuivi, même s’il n’employait pas directement les salariés. Les conséquences dépassent le champ pénal : les salariés peuvent réclamer des rappels de salaire et l’application des avantages de l’entreprise utilisatrice. Sur le terrain civil, l’action en paiement des salaires se prescrit par trois ans (article L. 3245-1 du Code du travail), tandis que l’action publique du délit se prescrit par six ans (article 8 du Code de procédure pénale).

Le marchandage s’articule souvent avec la lutte contre le travail dissimulé, laquelle expose en outre le donneur d’ordre à une solidarité financière au titre des cotisations et rémunérations éludées par son cocontractant. Il peut également se combiner, dans un cadre commercial, avec un contentieux de rupture brutale des relations commerciales établies lorsque le donneur d’ordre met fin sans préavis à une relation de prestation par ailleurs contestable.

La prévention passe par la rédaction. Un contrat de sous-traitance sécurisé décrit une mission définie par son objet et son résultat, prévoit une rémunération forfaitaire, réserve au prestataire l’organisation et l’encadrement de ses équipes, et exclut toute subordination du personnel au donneur d’ordre. Ces stipulations ne suffisent pas à elles seules : les juges regardent l’exécution réelle. Mais elles fixent le cadre attendu et pèsent dans l’appréciation du caractère licite de l’opération.