Ce que recouvre la notion
Trois régimes coexistent, qu’il ne faut pas confondre.
Le premier est celui de la consommation. L’article L212-1 du Code de la consommation répute abusives les clauses qui créent, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. Il ne s’applique qu’aux contrats conclus entre un professionnel et un consommateur (ou, dans certains cas, un non-professionnel). Deux professionnels ne peuvent donc pas s’en prévaloir l’un contre l’autre.
Le deuxième régime est civil. Dans sa rédaction issue de la loi de ratification du 20 avril 2018, l’article 1171 du Code civil dispose que, dans un contrat d’adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, est réputée non écrite. Le texte pose lui-même une limite : l’appréciation ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation. Il ne joue que pour les contrats d’adhésion, définis à l’article 1110 du Code civil comme ceux comportant un ensemble de clauses non négociables déterminées à l’avance par l’une des parties.
Le troisième régime est commercial. L’article L442-1, I, 2° du Code de commerce (qui a remplacé l’ancien article L442-6, I, 2° en 2019) engage la responsabilité de celui qui soumet ou tente de soumettre l’autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. Il vise les personnes exerçant des activités de production, de distribution ou de services, dans le cadre de la négociation commerciale, de la conclusion ou de l’exécution du contrat.
Dans les deux derniers cas, l’élément déterminant est double : l’absence de négociation réelle de la clause et le déséquilibre significatif qu’elle installe. Le déséquilibre significatif de l’article L442-1 du Code de commerce s’apprécie clause par clause, mais aussi au regard de l’économie générale du contrat, une stipulation défavorable pouvant être compensée par une contrepartie prévue ailleurs.
Deux fondements aux effets très différents
La sanction n’est pas la même selon le texte, et ce choix a des conséquences concrètes.
Sur le fondement de l’article 1171 du Code civil, la clause est réputée non écrite. Elle est censée n’avoir jamais existé : elle est retirée du contrat, qui subsiste pour le reste. Aucune indemnité n’est due de ce seul fait ; l’intérêt est de faire tomber la stipulation gênante tout en conservant le contrat. Le même effet frappe, sur le fondement de l’article 1170 du Code civil, la clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur, souvent invoqué contre les clauses de limitation de responsabilité trop radicales.
Sur le fondement de l’article L442-1 du Code de commerce, la logique est celle de la responsabilité : l’auteur du déséquilibre doit réparer le préjudice causé. L’action peut être exercée par la victime, mais aussi par le ministre chargé de l’économie ou le ministère public, qui peuvent demander la cessation des pratiques, la nullité des clauses illicites, la restitution des sommes indûment perçues et une amende civile. [À VÉRIFIER JURISTE : plafond exact de l’amende civile de l’article L442-4 du Code de commerce (5 millions d’euros, triple des sommes indûment versées ou pourcentage du chiffre d’affaires).]
L’articulation des deux textes fait débat : lorsque la relation entre dans le champ de l’article L442-1 du Code de commerce, la place laissée à l’article 1171 du Code civil reste discutée. [À VÉRIFIER JURISTE : articulation entre l’article 1171 du Code civil et l’article L442-1 du Code de commerce lorsque les deux régimes ont vocation à s’appliquer à la même clause.]
En pratique dans un contrat d’affaires
Certaines stipulations concentrent le risque. Une faculté de résiliation ou de modification unilatérale réservée à une seule partie, un plafond de responsabilité manifestement dérisoire, une clause de tacite reconduction assortie d’un préavis de dénonciation excessif, ou des pénalités applicables à un seul cocontractant : autant de clauses régulièrement analysées comme déséquilibrées.
Pour réduire le risque, deux réflexes. D’abord, négocier réellement les clauses sensibles et en conserver la trace : une clause effectivement discutée échappe à la qualification de clause non négociable et, souvent, à l’article 1171 du Code civil. Ensuite, rechercher la réciprocité : une obligation lourde imposée à une partie se justifie mieux si elle a une contrepartie ou si elle pèse symétriquement sur l’autre.
Côté partie forte, imposer un contrat entièrement pré-rédigé et non négociable expose à voir les stipulations les plus avantageuses écartées ou sanctionnées. Côté partie faible, il est utile de garder les échanges qui montrent l’absence de marge de négociation. Le déséquilibre s’apprécie enfin de manière globale : une clause isolément sévère peut être sauvée par les avantages consentis par ailleurs, ce qui invite à raisonner sur l’équilibre d’ensemble du contrat plutôt que sur une clause prise seule.
Termes liés
Questions fréquentes
Existe-t-il des « clauses abusives » entre professionnels comme en droit de la consommation ?
Pas au sens strict. La clause abusive est une notion du droit de la consommation, réservée aux contrats conclus entre un professionnel et un consommateur (article L212-1 du Code de la consommation). Entre professionnels, un déséquilibre injustifié se combat sur deux autres fondements : l'article 1171 du Code civil, propre au contrat d'adhésion, et l'article L442-1 du Code de commerce, propre aux relations commerciales.
Quelle sanction pour une clause déséquilibrée entre professionnels ?
Elle dépend du fondement. Sur l'article 1171 du Code civil, la clause qui crée un déséquilibre significatif dans un contrat d'adhésion est réputée non écrite : elle disparaît et le reste du contrat subsiste. Sur l'article L442-1 du Code de commerce, son auteur engage sa responsabilité et doit réparer le préjudice ; le ministre chargé de l'économie peut en outre, sur le fondement de l'article L442-4 du Code de commerce, demander la nullité de la clause et une amende civile.
Peut-on contester le prix sur le terrain de la clause abusive ?
L'article 1171 du Code civil l'exclut expressément : l'appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du prix à la prestation. Sur le fondement de l'article L442-1 du Code de commerce, la jurisprudence l'a en revanche admis dans certaines espèces. [À VÉRIFIER JURISTE : portée exacte du contrôle du prix au titre du déséquilibre significatif de l'article L442-1.]