Ce que recouvre la notion
Consacré par l’article 1123 du Code civil issu de la réforme du droit des obligations de 2016, le pacte de préférence était auparavant une construction purement jurisprudentielle. Il repose sur trois éléments : un promettant qui s’oblige, un bénéficiaire titulaire de la priorité, et un contrat futur dont l’objet doit être identifiable (par exemple la cession d’un immeuble déterminé).
La particularité du pacte tient à son caractère conditionnel. Le promettant ne promet pas de vendre : il promet, s’il vend, de s’adresser d’abord au bénéficiaire. Cette priorité ne prend effet que le jour où il forme la décision de contracter. À la différence d’une promesse unilatérale de vente, qui contient un engagement ferme de vendre à un prix arrêté, le pacte de préférence n’oblige à rien de tel et n’a pas à fixer le prix du contrat futur. La détermination du prix relève de la négociation qui s’ouvrira, le cas échéant, au moment où le promettant décidera de vendre.
Cette distinction commande le régime. Le pacte se différencie aussi de la promesse synallagmatique, qui vaut déjà vente lorsque les parties se sont accordées sur la chose et le prix (article 1589 du Code civil), et d’une vente conclue sous condition suspensive, où l’engagement existe mais son exécution est suspendue à un événement futur. Dans le pacte, il n’y a encore ni vente ni engagement de vendre, seulement un droit de priorité.
Les effets de la violation
Le pacte de préférence prend tout son relief lorsque le promettant, décidé à vendre, traite avec un tiers sans respecter la priorité. L’article 1123, alinéa 2, du Code civil organise alors deux niveaux de sanction.
En toute hypothèse, le bénéficiaire évincé peut obtenir la réparation du préjudice subi, sous forme de dommages et intérêts. Ce premier remède ne suppose aucune mauvaise foi du tiers.
La sanction est bien plus lourde lorsque le tiers acquéreur connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir. Dans ce cas, le bénéficiaire peut agir en nullité du contrat conclu avec le tiers, ou demander au juge de le substituer au tiers dans ce contrat, c’est-à-dire de prendre sa place. Cette double condition de connaissance, exigeante à prouver, codifie une solution dégagée par la Cour de cassation avant la réforme. Pour l’entreprise bénéficiaire, la substitution est l’arme la plus efficace, car elle permet d’obtenir le bien lui-même et non une simple indemnité, mais elle se heurte à la difficulté de démontrer ce que le tiers savait réellement.
En pratique dans un contrat d’affaires
Pour lever l’incertitude qui pèse sur le tiers pressenti, l’article 1123 organise une action interrogatoire (alinéas 3 et 4). Le tiers peut demander par écrit au bénéficiaire de confirmer, dans un délai raisonnable qu’il fixe, l’existence du pacte et son intention de s’en prévaloir. À défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire perd le droit de solliciter la nullité ou la substitution. Le bénéficiaire prudent surveille donc ses correspondances : un silence peut lui coûter sa priorité.
Plusieurs points de vigilance méritent l’attention lors de la rédaction. L’objet du contrat futur doit être décrit avec précision, faute de quoi la priorité risque d’être inopérante. La durée mérite d’être stipulée : un pacte sans terme reste valable, mais les engagements perpétuels sont prohibés (article 1210 du Code civil), et chacun peut alors y mettre fin dans les conditions du contrat à durée indéterminée. Enfin, l’action en réparation se prescrit en principe par cinq ans à compter du jour où le bénéficiaire a connu ou aurait dû connaître la violation (article 2224 du Code civil).
[À VÉRIFIER JURISTE : le point de départ exact du délai de prescription de l’action du bénéficiaire évincé et son articulation avec la date de publication de la vente au tiers, notamment en matière immobilière.]
Bien rédigé, le pacte de préférence offre à une PME un droit de priorité robuste sans les rigidités d’une promesse de vente. Mal encadré, il se réduit à une créance de dommages et intérêts, souvent difficile à chiffrer.
Termes liés
Questions fréquentes
Le pacte de préférence oblige-t-il le promettant à vendre ?
Non. Le pacte de préférence n'emporte aucune obligation de vendre. Le promettant s'engage seulement, pour le cas où il déciderait de contracter, à proposer d'abord l'affaire à son bénéficiaire (article 1123 du Code civil). Tant qu'il ne prend pas cette décision, le bénéficiaire ne peut ni le contraindre à vendre ni exiger un prix. C'est ce qui distingue le pacte de la promesse unilatérale de vente.
Que risque le promettant qui vend à un tiers en violation du pacte ?
Le bénéficiaire évincé peut toujours obtenir des dommages et intérêts en réparation de son préjudice (article 1123, alinéa 2, du Code civil). Si le tiers acquéreur connaissait l'existence du pacte et l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir, ce dernier peut en outre demander la nullité de la vente ou sa substitution au tiers dans le contrat. Cette double condition de connaissance est difficile à prouver.
Faut-il fixer le prix dans un pacte de préférence ?
Non. La validité du pacte de préférence ne suppose pas que le prix du contrat futur soit déterminé. Le prix sera négocié le jour où le promettant décidera de contracter. Sur ce point, le pacte se distingue de la promesse unilatérale de vente, qui doit comporter un prix ferme. Il reste prudent d'y décrire précisément l'objet du contrat envisagé pour rendre la priorité effective.