Clause de nullité partielle (divisibilité) : rédaction et exemple

Exemple de rédaction commenté

L’exemple ci-dessous convient à la plupart des contrats d’affaires. Il doit être adapté au contrat concerné, notamment pour réserver les obligations que les parties tiennent réellement pour essentielles.

Article X. Divisibilité et nullité partielle

X.1. Si une ou plusieurs stipulations du présent contrat sont déclarées nulles, illicites ou réputées non écrites, en tout ou partie, par application d’une loi, d’un règlement ou d’une décision de justice devenue définitive, les autres stipulations conservent leur pleine force et leur plein effet. Les parties conviennent que la stipulation ainsi écartée ne constitue pas, sauf ce qui est prévu à l’article X.4, un élément déterminant de leur engagement.

X.2. Les parties s’engagent à négocier de bonne foi, dans un délai de [trente] jours à compter de la constatation de l’invalidité, une stipulation de remplacement valable dont l’objet et l’effet économique se rapprochent le plus possible de la stipulation écartée et de leur intention commune initiale.

X.3. À défaut d’accord au terme de ce délai, le contrat se poursuit sans la stipulation écartée, sous réserve de l’article X.4, chaque partie conservant la faculté d’agir selon le droit commun.

X.4. Par exception, si la stipulation écartée porte sur [le prix, l’objet de la prestation, ou toute autre obligation que les parties désignent expressément comme essentielle], et qu’aucune stipulation de remplacement n’est convenue, la partie la plus diligente peut demander la résiliation du contrat pour l’avenir, sans indemnité de part et d’autre au titre de cette seule résiliation.

Commentaire de X.1 : neutraliser le caractère déterminant. Le cœur de la clause est la déclaration selon laquelle une stipulation isolée n’est pas un élément déterminant de l’engagement. Cette déclaration vise directement le critère légal qui commande l’anéantissement total (voir plus bas). Elle vaut comme interprétation de la volonté des parties, sans lier absolument le juge : d’où l’intérêt de la réserve prévue à l’article X.4, qui identifie les rares stipulations réellement indispensables.

Commentaire de X.2 : organiser un remplacement plutôt qu’un vide. Retirer une clause peut laisser un déséquilibre. Prévoir une renégociation de bonne foi, encadrée dans un délai, oriente les parties vers une stipulation valable de remplacement. Ce mécanisme repose sur l’obligation de négocier de bonne foi et non sur une réécriture imposée : le juge ne rédige pas la clause à la place des parties, il sanctionne le cas échéant la mauvaise foi dans la négociation.

Commentaire de X.3 : prévoir l’issue en cas d’échec. Une clause de remplacement sans solution de repli laisse les parties dans l’incertitude si la négociation échoue. Le renvoi au droit commun et le maintien du contrat privé de la stipulation écartée ferment cette incertitude : le contrat continue, la stipulation invalide reste écartée, et chacun conserve ses actions.

Commentaire de X.4 : réserver l’essentiel. La divisibilité ne peut pas tout sauver. Si la stipulation atteinte est le prix, l’objet de la prestation ou une obligation véritablement essentielle, maintenir le contrat sans elle reviendrait à imposer un accord que personne n’a voulu. Cette réserve identifie à l’avance ces stipulations et ouvre une sortie ordonnée, ce qui est plus sûr que de laisser le juge décider seul du caractère déterminant.

Ce que dit le droit

La nullité partielle est régie par l’article 1184 du Code civil. Son alinéa 1er dispose que, lorsque la cause de nullité n’affecte qu’une ou plusieurs clauses du contrat, elle n’emporte nullité de l’acte tout entier que si cette ou ces clauses ont constitué un élément déterminant de l’engagement des parties ou de l’une d’elles. C’est ce critère du caractère déterminant que la clause de divisibilité cherche à neutraliser, en indiquant que les parties ne tiennent pas chaque stipulation isolée pour déterminante.

La déclaration des parties éclaire l’appréciation, sans la confisquer. La clause de divisibilité vaut comme expression de la commune intention et sert de guide d’interprétation, en cohérence avec l’article 1188 du Code civil qui commande d’interpréter le contrat d’après la commune intention des parties. Toutefois, l’appréciation du caractère déterminant relève in fine du juge, notamment lorsqu’une partie soutient que la stipulation écartée conditionnait réellement son engagement. La clause réduit ce risque sans le supprimer. [À VÉRIFIER JURISTE : mesure dans laquelle une clause de divisibilité lie le juge sur le caractère déterminant au sens de l’article 1184, alinéa 1er.]

La clause réputée non écrite maintient le contrat de plein droit. L’article 1184, alinéa 2, du Code civil prévoit que le contrat est maintenu lorsque la loi répute la clause non écrite, ou lorsque les fins de la règle méconnue exigent son maintien. Plusieurs textes procèdent ainsi : l’article 1170 répute non écrite la clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur ; l’article 1171 répute non écrite, dans un contrat d’adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. Dans ces hypothèses, le maintien du contrat ne dépend pas de la clause de divisibilité : il résulte de la loi elle-même.

L’effet de la nullité est en principe rétroactif. L’article 1178 du Code civil énonce que le contrat annulé est censé n’avoir jamais existé et que les prestations exécutées donnent lieu à restitution dans les conditions des articles 1352 à 1352-9. La distinction avec la clause réputée non écrite est utile : cette dernière est écartée sans qu’une action en nullité soit nécessaire, tandis que la nullité doit être prononcée par le juge, à moins que les parties ne la constatent d’un commun accord. La clause de divisibilité organise les suites de ces deux mécanismes, elle ne les remplace pas.

Le remplacement d’une clause écartée passe par la bonne foi, non par la réécriture. L’obligation de renégocier une stipulation de remplacement s’appuie sur l’article 1104 du Code civil, aux termes duquel les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi, cette exigence étant d’ordre public. Le juge peut sanctionner la mauvaise foi dans la négociation, mais il ne rédige pas la clause manquante à la place des parties. Une clause de divisibilité prévoyant une substitution automatique par une stipulation indéfinie reste donc fragile : mieux vaut encadrer une négociation, puis une solution de repli. La clause de divisibilité se combine utilement avec une clause d’intégralité de l’accord et une clause de hiérarchie des documents contractuels, qui délimitent le périmètre exact sur lequel la divisibilité opère.

Les erreurs fréquentes

Se contenter d’une formule de style sans traiter le caractère déterminant. Écrire seulement que « la nullité d’une clause n’affecte pas les autres » ignore le critère de l’article 1184, alinéa 1er. Sans déclaration expresse que les stipulations ne sont pas déterminantes, la partie qui veut se dégager pourra soutenir l’inverse. La clause doit viser le critère légal, pas seulement affirmer un résultat.

Ne réserver aucune stipulation essentielle. Une divisibilité absolue est dangereuse : elle prétend maintenir le contrat même privé de son prix ou de son objet. Le juge n’y donnera pas effet, et la partie surprise se retrouvera liée à un accord vidé de sa substance ou, à l’inverse, entièrement anéanti. Identifier les obligations vraiment essentielles et prévoir une sortie pour elles est indispensable.

Prévoir un remplacement automatique par une clause non définie. Stipuler que la clause annulée « sera remplacée par une clause valable équivalente » sans autre précision revient à demander au juge de réécrire le contrat, ce qu’il ne fait pas. Il faut organiser une négociation de bonne foi dans un délai, puis une conséquence claire en cas d’échec.

Croire que la divisibilité sauve une clause illicite. La clause de divisibilité n’a pas le pouvoir de valider une stipulation nulle ou réputée non écrite : elle isole le vice, elle ne le corrige pas. Une clause contraire à une règle impérative reste écartée quelle que soit la rédaction de la divisibilité.

Ne pas articuler la clause avec le périmètre contractuel. Une divisibilité rédigée sans définir ce qui compose le contrat crée un flou sur les stipulations concernées, notamment en présence d’annexes ou de documents multiples. Le lien avec la clause de hiérarchie des documents contractuels évite de laisser une annexe ambiguë emporter, ou non, le sort du corps du contrat.

Négociation : ce que défend chaque partie

Ce que défend la partie qui rédige le contrat. Elle recherche en général une divisibilité large, garantissant que le contrat survivra à l’invalidation de telle ou telle stipulation qu’elle a imposée : plafond de responsabilité, pénalité, exclusivité. Son objectif est d’éviter qu’un vice ponctuel, souvent invoqué de façon tactique, ne serve de prétexte à l’anéantissement de tout l’accord.

Ce que défend l’autre partie. Elle veut préserver la possibilité de soutenir qu’une stipulation retirée était pour elle déterminante, faute de quoi le contrat maintenu ne correspond plus à ce qu’elle avait accepté. Elle réclame donc une réserve pour les obligations essentielles et une faculté de sortie si le retrait d’une clause rompt l’équilibre économique. Elle veille aussi à ce que la divisibilité ne serve pas à conserver un contrat déséquilibré après que la seule stipulation protectrice a été écartée.

Où se situe l’équilibre. Le plus souvent sur trois arbitrages : l’étendue de la divisibilité, la liste des stipulations réservées comme essentielles, et le sort du contrat en cas d’échec de la renégociation. Un compromis courant retient une divisibilité de principe, une réserve précise pour le prix, l’objet et quelques obligations clés, une obligation de renégocier de bonne foi dans un délai bref, puis une résiliation pour l’avenir si aucune solution n’est trouvée. La clause de divisibilité se coordonne alors avec les clauses qui définissent le périmètre et la loi de l’accord : une clause d’intégralité de l’accord pour fixer ce qui compose le contrat, une clause de hiérarchie des documents contractuels pour ordonner les documents, et une clause de droit applicable pour désigner la loi au regard de laquelle la validité des stipulations sera appréciée. Bien articulées, ces clauses évitent qu’un vice isolé ne devienne le levier d’une remise en cause de tout le contrat.